CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 16116 Moris Adriano Díaz Marriaga CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 33 Bogotá, D. C., abril quince (15) del dos mil cuatro (2004).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor MORIS ADRIANO DÍAZ MARRIAGA, contra del fallo del 13 de febrero de 2004, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo para sus derechos fundamentales al trabajo, vida, mínimo vital, seguridad social y “tercera edad”, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Protección Social.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante demanda presentada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el señor MORIS ADRIANO DÍAZ MARRIAGA, acusó la violación de sus derechos fundamentales, con la expedición de los actos administrativos Números 002766 del 22 de septiembre de 2003 por medio del cual el Ministerio de Protección Social ordenó su retiro forzoso del servicio como funcionario de la planta de personal y 008 de enero 2 de 2004, por cuyo medio se resolvió en forma adversa el recurso de reposición interpuesto contra el primero de tales actos.

Manifestó que se desempeñaba como Inspector de Trabajo de la Dirección Territorial del Atlántico, adscrito a la Coordinación Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en la ciudad de Barranquilla y que la medida administrativa tomada se adoptó omitiendo tener en cuenta reciente fallo de la Corte Constitucional (C-1037/03), según el cual “para poder separar del cargo a un trabajador que se encuentre en situación de poder acceder a su pensión y disfrutar de ella después de haber laborado toda su vida debe habérsele reconocido su pensión y estar incluido en nómina”.

Agregó que su desvinculación laboral en la forma señalada, ha afectado su mínimo vital, porque carece de los medios suficientes para su subsistencia, cumplir con sus obligaciones y sostener su núcleo familiar. En consecuencia, solicita que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se tutelen sus derechos fundamentales, ordenando la suspensión del acto administrativo mediante el cual se le retiró del servicio, hasta cuando se le reconozca su pensión y sea incluido en nómina.

LA ACTUACIÓN La entidad accionada informó, que efectivamente mediante Resolución No 002766 del 22 de septiembre de 2003 se ordenó el retiro forzoso del servicio del accionante por haber cumplido la edad que ameritaba tal determinación. Que el 7 de octubre, a través de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Protección Social, se notificó al accionante personalmente el contenido de la citada resolución, contra la cual interpuso el recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No 00008 del 2 de enero de 2004 confirmando lo decidido, con lo cual considera se dejó la vía expedida para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa por haberse agotado la vía gubernativa.

Precisó que para los empleados públicos, los artículos 25 del Decreto 2400 de 1968 y 105 del Decreto 1950 de 1983, estipulan y definen en forma autónoma la causal de retiro por derecho a la pensión de jubilación y por edad de retiro forzoso, sin que la ley hubiera previsto un trámite especial para esta última circunstancia que se presenta cuando el funcionario llega a los sesenta y cinco (65) años.

Incluye, igualmente, referencias al criterio de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre la figura del retiro forzoso, “frente a la aplicación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993”, a través del cual se destaca la autonomía de las causales de retiro, y se incluye la siguiente conclusión: “Por lo anterior, en criterio de esta Oficina, los empleados que cumplían con los requisitos para obtener la Pensión de Vejez al momento de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 (29 de enero), no podrán ser retirados del servicio hasta su inclusión en nómina de pensionados; la novedad radica en la facultad concedida a la administración para que esta inicie el trámite respectivo para que el empleado que ha cumplido con los requisitos para obtener la Pensión de Vejez obtenga el reconocimiento y pago de la misma.

Lo anterior no obsta, para que en el evento de llegar el empleado a la edad de 65 años sin que se le incluya en nómina sea retirado del servicio”. Resalta que, al funcionario MORIS ADRIANO DÍAZ MARRIAGA no se le aplica la Ley 790 de 2002 ya que “los requisitos de edad y tiempo para acceder a la pensión en el término de los 3 años señalados en la norma, ya habían sido superados ampliamente por el interesado”, lo que tampoco comunicó a su empleador ni dio inicio a los trámites ante la Caja Nacional de Previsión Social para su reconocimiento, solicitud que sólo “ viene a presentar hasta el 14 de octubre” de 2003.

Afirma que el actor puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el objeto de discutir la legalidad de la resolución emitida y paralelo a ello, solicitar la suspensión provisional de sus efectos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Concluyó, que el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, dado que existe otro medio de defensa judicial a su disposición y no se configura un perjuicio irremediable. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal consideró que el amparo constitucional solicitado es improcedente, teniendo en cuenta que “ si la acción demandada contituye una violación antijurídica de los derechos fundamentales invocados, debe señalarse que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pronunciarse al respecto”, no percatando la existencia de un perjuicio irremedible para conceder el amparo como mecanismo transitorio, ya que sólo faltan unos meses para que le sea reconocida su pensión de jubilación y que el término que consagra la ley pera el efecto es de 4 meses y máximo 6 meses para su pago.

Agrega que el mismo actor contribuyó para que se presentara esa situación, dado que no era necesario llegar a la edad de retiro forzoso para solicitar el reconocimiento de su pensión. En consecuencia, niega el amparo solicitado y declara la improcedencia de la acción incoada. LA IMPUGNACIÓN El accionante manifiesta que no está de acuerdo con la sentencia de primera instancia que negó la protección para los derechos fundamentales invocados como vulnerados y por eso la impugna, manifestando que no se tuvo en cuenta que se procedió a su retiro sin esperar el reconocimiento de su pensión de jubilación conforme lo ha establecido la Corte Constitucional, afectándose su mínimo vital.

Acota que el Tribunal da por sentado que le va a ser reconocida su pensión dentro del término legal cuando es sabido que CAJANAL para decidir sobre reclamaciones similares siempre supera dicho término causándole un perjuicio inminente, conllevando, además, quedar por fuera de los programas de seguridad social. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 1° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Protección Social.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero tiene dicho la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela deviene improcedente cuando la misma versa sobre controversias laborales, porque la ley consagra mecanismos expeditos de protección los derechos que son inherentes a las mismas, siempre que no implique la violación de aquellos fundamentales en la relación laboral, porque en estos eventos si se impone emitir juicio de valor sobre la necesidad o no de protección y/o restablecimiento de las garantías vulneradas.

En el asunto que concita la atención de la Sala, se tiene del contenido de la solicitud de amparo, que no obstante el accionante posee clara conciencia de que existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo para hacer efectiva su pretensión, lo estima ineficaz por sus particulares condiciones personales. Por ello, demanda la aplicación de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El problema jurídico a resolver, radica entonces en establecer si frente al peticionario son predicables las condiciones que determinan la prosperidad del amparo como mecanismo transitorio, o si, por el contrario, debe confirmarse la decisión del Tribunal de instancia que lo declaró improcedente con arreglo a esa precitada existencia de mecanismos judiciales a los cuales puede acudir, calificados en el fallo impugnado de idóneos para poner a salvo las garantías constitucionales fundamentales invocadas como vulneradas.

Desde ahora, la Sala precisa que optará en la parte resolutiva de esta decisión por la segunda hipótesis con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Situación del accionante en relación con el contenido de la sentencia C-1037 del 2003, proferida por la Corte Constitucional. El principal argumento que esboza el accionante, se remite a afirmar que su situación debe ser vista con referencia al contenido de la precitada sentencia aditiva de exequibilidad, frente lo cual aduce que en su sentir el Ministerio de Protección Social no puede dar por terminada la relación laboral “ sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente ”.

Sin embargo, en este asunto, considera la Sala que ese no es el alcance que debe darse a la mencionada sentencia, pues si bien la imposibilidad de terminar la relación laboral con arreglo a la situación aludida tiene que ver precisamente con quien ha adquirido el derecho a disfrutar de su pensión de vejez, tal condición no se extiende a quien, además, ha alcanzado la edad de retiro forzoso, en razón a que el fallo se remite a ésta hipótesis precisamente para recordar las razones que autorizan la terminación de la relación laboral, al señalar la Corte Constitucional lo siguiente: “En anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos.

Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal”. El tema fue objeto de estudio durante el curso de la actuación administrativa, la cual señaló que ese es el criterio esbozado por su oficina jurídica en tanto afirmó en la resolución 00008 de 2004, que si bien se requería la notificación del empleador de la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, como condición previa a la terminación de la relación laboral con quien hubiere cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez, tal trámite administrativo no era predicable respecto de quienes, además, hubieren llegado a la edad de retiro forzoso.

En suma, en criterio de la Sala, no es distinto el alcance que debe darse al contenido de la sentencia de exequibilidad, pues como lo precisa el mismo fallo, la necesidad de que al cumplimiento de la edad de retiro forzoso el servidor público cese en el ejercicio de sus funciones, le permite al mismo acceder al ejercicio de otros derechos igualmente de raigambre fundamental para quien se encuentra en situación como la que presenta el accionante, así como garantizarle a la administración tanto el relevo generacional, como la materialización de los fines declarados de la función pública de eficacia y eficiencia. La misma resolución número 0008 del 2 de enero del 2004, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la que ordenó el retiro del servicio número 002276 del 22 de septiembre del 2003, incluyó como argumento un pronunciamiento de la Corte Constitucional declarando la exequibilidad de la norma que señala la causal de retiro forzoso, en la cual se precisa la imposibilidad de declararla discriminatoria, si es la misma Constitución Política la que al legislador le otorga la facultad de fijar la edad, sin darle pauta específica alguna, a través de lo cual, por tanto, que no puede ser inconstitucional “ una especificación que goza de amparo constitucional”. 2.- Situación del accionante en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos.

El accionante, a través del ejercicio de la acción de tutela, pretende que se suspendan los efectos del acto administrativo por cuyo medio fue retirado del servicio público, hasta tanto se le reconozca su pensión de vejez y sea incluido en nómina, lo cual no es posible, porque si la vía gubernativa se entiende agotada con la resolución que resolvió el recurso de reposición (número 00008 del 2 de enero del 2004), le ha quedado con ello expedita la vía para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa de los derechos que invoca como vulnerados por el Ministerio de Protección Social.

En efecto, el acto administrativo por el cual se ordenó retirar del servicio al accionante posee un escenario natural de discusión distinto al propio de la acción de tutela, pues para el debate de las circunstancias en que se dio su desvinculación del Ministerio de Protección Social, resulta expedita la vía contenciosa administrativa, de modo que si se torna en eficaz e idóneo, para lograr el perseguido restablecimiento de las garantías presuntamente vulneradas, escapa a la esfera de la competencia del juez constitucional el invadir la órbita de dicha jurisdicción, máxime como se tiene dicho por la jurisprudencia de la Sala que la acción de tutela no constituye un procedimiento sustitutivo o alterno de protección de los derechos constitucionales fundamentales. 3.- Del perjuicio irremediable.

Es de anotar que en este asunto el accionante no demostró en qué consiste el perjuicio irremediable alegado, porque limitó la discusión a la simple referencia de que su sostenimiento depende de manera exclusiva de su salario, razón por la cual estaría en imposibilidad de satisfacer tanto las necesidades básicas como el pago de sus demás obligaciones, lo cual constituye razón suficiente para desestimar la posible existencia de un perjuicio irremediable.

Pero, además, es claro que estando en tiempo de acudir por la vía de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de obtener la revocatoria de la resolución que dispuso su separación del Ministerio con arreglo al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el accionante está en posibilidad de solicitar a las autoridades competentes para conocer de su demanda, la suspensión provisional del acto, del cual se deriva la situación de perjuicio alegada y, en ese orden de ideas, no se remite a duda la eficacia de esa acción para la protección de los derechos reivindicados mediante la acción de tutela.

Por lo anterior, evidenciada la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo para proteger los derechos del accionante así como para evitarle la causación del posible perjuicio irremediable alegado, se impone la confirmación del fallo de instancia. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 3. NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Parte resolutiva de la sentencia aditiva C-1037-03 � Sentencia aditiva C-1037-03 � Corte Constitucional Sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995 8 13