CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 16108 HÉCTOR MAGNO MORENO ALBORNOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 027 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por el ciudadano HÉCTOR MAGNO MORENO ALBORNOZ contra el Tribunal Superior de Quibdó, por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Informa el accionante que a raíz de la denuncia instaurada por el Alcalde del Municipio de Novita (Chocó), se adelantó en su contra investigación penal donde confesó libre y voluntariamente ser el autor de la conducta investigada. En consideración a que se acogió a la figura de la sentencia anticipada, a través de la sentencia de primera instancia fue condenado a la pena de ocho (8) meses y veintiséis (26) días de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual y al pago de los perjuicios materiales ocasionados con el hecho punible, con derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional.

La decisión fue apelada por la Fiscal 17 Seccional de Condoto, con fundamento en que no se tuvo en cuenta el concurso de conductas punibles de estafa y falsedad material al momento de tasar la pena, por lo cual el Tribunal le impuso la pena principal de treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de prisión y le concedió la prisión domiciliaria.

Aduce, entre otras razones, que la Colegiatura hizo caso omiso del contenido del artículo 61 del Código Penal al no partir del mínimo establecido para los delitos referidos, haciendo un incremento excesivo de la pena inicialmente impuesta la cual no podía aumentar por tratarse de apelante único. Además, considera que no debe pagar por la equivocación en que haya podido incurrir el funcionario de primera instancia. ACTUACIÓN PROCESAL: Avocado el conocimiento de este trámite constitucional y notificados los funcionarios accionados, los Magistrados integrantes de la respectiva sala de decisión del Tribunal Superior de Quibdó manifestaron que al accionante no se le desconocieron sus derechos fundamentales, porque el principio de la prohibición de la Reformatio In Pejus solo opera cuando el procesado o su defensor son apelantes únicos.

Además la pena se ajustó a la realidad procesal y al principio de legalidad que consagra el artículo 29-2 de la Carta Política. Agregan que el procesado no interpuso recurso extraordinario de casación, dando a entender que estaba conforme con la decisión, siendo inatendible que ahora pretenda la anulación de una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada.

CONSIDERACIONES: 1. El mecanismo constitucional de la tutela procede frente a la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las personas por parte de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos consagrados por la ley, siempre y cuando el solicitante no tenga otro medio de defensa judicial, a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable.

Frente a decisiones judiciales la acción es improcedente en atención a los principios de autonomía e independencia judicial y, con ellos el de la seguridad jurídica, máxime si se pretende que el juez de tutela plasme su criterio respecto de un tema cuya definición está claramente atribuida a la justicia ordinaria. La única excepción, es que el fundamento de la decisión sea fruto del capricho o la voluntad del funcionario. 2.

Del contenido de la sentencia objeto de reproche, se desprende con claridad que el Tribunal al revisar el monto de la pena que se le impuso al procesado HÉCTOR MAGNO MORENO ALBORNOZ en primera instancia, advirtió que no se tuvieron en cuenta los límites de movilidad establecidos por el legislador para graduar la pena y tampoco el delito concurrente, respecto del cual no se efectuó el incremento pertinente.

En esas condiciones, era indispensable que la Colegiatura procediera a corregir el yerro detectado, ajustando la decisión a los preceptos legales aplicables al caso en particular. De otra parte, al tenor de lo normado en el artículo 204-2 de la ley 600 de 2000, la prohibición de la reformatio in pejus no opera cuando el fiscal es quien recurre en apelación la sentencia de primer grado: “Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido”. 3.

En el asunto que se examina, el fallador de primer grado, no obstante advertir que se trataba de un concurso de conductas punibles de estafa agravada y falsedad material de particular en documento público, determinó que la pena a imponer al acusado era la contemplada para el delito de estafa por ser la más grave y que como carecía de antecedentes se debía aplicar el mínimo legal, es decir dieciséis (16) meses de prisión. A ese monto le disminuyó una sexta parte, por efecto de la confesión de la autoría del hecho en su primera versión y luego, una tercera parte por virtud de la sentencia anticipada, para un total de ocho (8) meses y veintiséis (26) días de prisión y multa de diez mil pesos.

Así mismo, le impuso la obligación de pagar el equivalente en moneda nacional a trescientos gramos oro, como perjuicios materiales. El Tribunal advirtió que en ese proceso de determinación de la pena, el a quo no tuvo en cuenta todos los aspectos contenidos en el artículo 61 del Código Penal, tales como la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, la forma de culpabilidad, el haberse consumado un delito para ejecutar otro y la realización de la conducta sobre bienes pertenecientes al Estado en cuantía superior a los 100 salarios mínimos legales mensuales, como tampoco el hecho de que se trataba de un concurso de conductas punibles, una de las cuales se dejó de sancionar.

Antes de proceder al ajuste respectivo, precisó que las penas se tasarían de acuerdo con el Código Penal de 1980, vigente para el momento de comisión de las conductas punibles, pero para el proceso de individualización se tendría en cuenta el mecanismo contenido en el artículo 61 de la ley 599 de 2000, de dividir el ámbito de movilidad previsto en la ley por cuartos, todo ello en virtud del principio de favorabilidad.

Luego determinó que como la estafa resultó ser la conducta que aparejaba la pena más grave, que a ella concurrían dos circunstancias de agravación punitiva por superar la cuantía y recaer sobre bienes del Estado, y que la conducta ilícita fue querida y libremente decidida por el inculpado, por lo cual la intensidad de dolo se concretó en su máxima expresión, no se podía partir del mínimo de la pena imponible, sino de treinta y seis (36) meses y de una multa de sesenta mil pesos.

Por razón del concurso con el delito de falsedad material de particular en documento público, aumentó ese monto en treinta (30) meses, para un total de sesenta y seis (66) meses de prisión. A ese resultado le disminuyó una sexta parte por razón de la confesión del procesado desde su primera versión sobre la autoría de los hechos, que significó una rebaja de once (11) meses, quedando como pena imponible la de cincuenta y cinco (55) meses de prisión y cincuenta mil pesos de multa, que reducida en una tercera parte por la sentencia anticipada, quedó una pena definitiva de treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de prisión y multa de treinta y tres mil trescientos treinta y dos pesos.

La accesoria la fijó en el mismo término. En cuanto a los perjuicios ocasionados con el punible de estafa, le impuso al procesado la obligación de indemnizar al municipio de Novita en la suma de $128.248.876.oo, más los intereses corrientes, a partir del 15 de enero de 2001, fecha en que recibió ese dinero. Lo anterior porque, según las consideraciones de la Colegiatura, dentro del plenario se encuentra claramente demostrada la ocurrencia del concurso de conductas punibles y la responsabilidad de MORENO ALBORNOZ, quien falsificó una de las certificaciones expedidas por el Tesorero y el Alcalde del municipio de Novita de la época, a la cual le adicionó la frase “Dicha diferencia asciende a la suma de $85.499.251”.

Este documento, junto con otras certificaciones, lo utilizó para promover un proceso ejecutivo laboral ante el Juzgado Civil del Circuito de Itsmina, donde se libró mandamiento de pago contra el municipio de Novita y se ordenó el embargo y retención de recursos monetarios de esa municipalidad, obteniendo el pago de la suma de $128.248.876.oo.

El monto de la pena de prisión hizo improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero, al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal, se le concedió la prisión domiciliaria. 4. Advierte la Sala, que la decisión judicial objeto de reproche no desconoce las garantías fundamentales del accionante porque, como se dijo, el Tribunal tenía la obligación de aplicar las sanciones penales y pecuniarias que el caso ameritaba, dentro de los parámetros establecidos por el legislador, pues en virtud del principio de legalidad no había ninguna posibilidad de que la sanción inicialmente determinada, por debajo de los límites punitivos establecidos, se tornara inmodificable so pretexto de las garantías fundamentales del inculpado quien, en este caso, no adquirió la condición de apelante único.

Descartadas como quedan las pretendidas vulneraciones a las garantías fundamentales del accionante, no hay lugar a conceder el amparo solicitado. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- NEGAR, por improcedente, la acción de tutela instaurada por el accionante HÉCTOR MAGNO MORENO ALBORNOZ. 2.- Si no fuere impugnada esta decisión, remítase las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA PAGE 1