CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 16106 Edison Henao Villanueva Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 16106 Edison Henao Villanueva Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 024 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por EDISON HENAO VILLANUEVA, contra el fallo de fecha 23 de febrero de 2004 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, por medio del cual negó la protección de los constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa presuntamente vulnerados por Fiscalía 29 y 37 Seccional y el Juzgado Penal del Circuito de Granada.

ANTECEDENTES Informa el accionante, quien se encuentra recluido en la cárcel judicial de Villavicencio, que la extinta Fiscalía 22 de Instrucción Criminal con sede en Granada lo vinculó como persona ausente a la investigación por el delito de homicidio cometido en la persona de LEONIDAS CAMAYO RIVERA. De dicha investigación conoció en primera instancia el Juzgado Penal del Circuito de Granada el cual emitió fallo condenatorio el 2 de mayo de 2002 e impuso una pena de prisión de 25 años de prisión por el ilícito de homicidio agravado, sentencia que no fue impugnada.

Conforme a lo anterior, afirma que la autoridad judicial demandada en la actuación penal que terminó con el pronunciamiento de condena junto con la fiscalía que conoció de la investigación violaron su derecho fundamental al debido proceso, en la medida que esta última procedió a declararlo persona ausente sin haber efectuado las diligencias pertinentes para su eficaz ubicación, procediéndose a su emplazamiento en dichas condiciones, surtido el cual se le designó defensor de oficio, del cual manifiesta no efectuó ninguna labor en su favor, siendo negligente en el cumplimiento de su deber, limitándose a intervenir en la diligencia de audiencia pública solicitando se absolviera por duda probatoria cuando ni siquiera conocía la actuación procesal.

Además pone de presente que dichas circunstancias persistieron en todas las etapas del proceso, decidiendo el juzgado de conocimiento condenarlo por los delitos que se le acusó, violándose así los derechos al debido proceso y a su defensa. Sostiene que los funcionarios judiciales con sus omisiones incurrieron en vía de hecho al no hacer el más mínimo esfuerzo para lograr su comparecencia con el fin de que pudiera ejercer sus derechos, no le permitió tener conocimiento de la actuación que en su contra se adelantaba, conforme a lo anterior solicita se declare la nulidad de todo lo actuado, inclusive a partir del proveído que lo declaró persona ausente y se ordene a la Fiscalía se le vincule formalmente mediante diligencia de indagatoria y se ordene su inmediata libertad.

LA ACTUACIÓN Mediante auto del 10 de febrero del año en curso se dispuso por esa instancia avocar el conocimiento de la presente acción, ordenando notificar de la interposición del amparo constitucional a las autoridades judiciales demandadas. El Juzgado Penal del Circuito de Granada informa que revisada la actuación penal adelantada en contra del actor se establece que la autoridad competente con el objeto de vincularlo procesalmente a la investigación ordenó capturarlo y recibidos los informes negativos por parte de los encargados de su búsqueda, procedió a librar el edicto emplazatorio como efectivamente se cumplió y una vez vencido el término del mismo fue declarado reo ausente, resaltando que el procesado siempre estuvo provisto de un defensor de oficio al cual le fueron notificadas en forma personal cada una de las providencias emitidas en la actuación, cuya estrategia defensiva el despacho no puede calificar.

Y concluye que en “ todos los estancos procesales fueron cumplidos a cabalidad y en el momento en que la instructora notó que dentro del mismo hubo violación de las garantías constitucionales, no dudó en restablecer este derecho”. EL FALLO IMPUGNADO A través de la sentencia de fecha 23 de febrero del año en curso, el Tribunal de instancia consideró que el amparo solicitado era improcedente, teniendo en cuenta para ello que el accionante tuvo la oportunidad de debatir en el marco del proceso, la acusación que se le endilgó y ejercer los recursos previstos en la ley para exigir sus derechos, lo cual no efectuó dada su condición de contumaz, la que no le permitió debatir las pruebas que en su contra se presentaron.

Afirma, que dichos medios de defensa que voluntariamente abandonó, no pueden a través de este medio ser suplidos o utilizados para enmendar su omisión. Agrega que pese el accionante afirmar que no tuvo conocimiento de la actuación que se adelantó en su contra, fue plenamente identificado y ordenado vincular mediante indagatoria, librándose órden de captura, sin resultado positivo.

Es claro que desde la ocurrencia de los hechos eludió su comparecencia al proceso y por dicha circunstancia tuvo que ser vinculado al mismo como persona ausente y juzgado en contumacia con la designación de un defensor de oficio que lo representó permanentemente tal como legalmente se tiene previsto para dicho evento. En ese orden de ideas considera que la posición del defensor del imputado puede parecer pasiva, pero señala que fue el mismo accionante quien con su conducta contumaz dio lugar a la limitación probatoria, ya que el defensor se vio avocado a aguardar la oportunidad de la audiencia pública para presentar las alegaciones que consideró adecuadas a la defensa de éste orientadas a su absolución, en razón al in dubio pro reo.

Finalmente acota que el fallo emitido por el juez de conocimiento no parece que obedezca a su capricho, sino que está anclado en el acervo probatorio allegado y al correspondiente análisis armónico y legal lo que aleja la posibilidad de la existencia de una vía de hecho al descartarse la existencia de arbitrariedad alguna. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal en primera instancia, el actor la apela, indicando que se desconoció el estudio de la circunstancia puesta de presente en el escrito de la demanda, en cuanto que deconocía la existencia del proceso que en su contra adelantaban las autoridades demandadas y de la sentencia proferida en su contra, lo cual sólo conoció el día de su captura.

Esta circunstancia le impidió ejercer su defensa material y técnica, así como debatir las pruebas, siendo procedente la presente acción contra sentencia que ejecutoriada ha conculcado derechos fundamentales como se ilustró en el escrito introductor. Por ello, refiera se decrete la nulidad de lo actuado desde el momento en que se le declaró persona ausente, ante el desconocimiento absoluto de la existencia de dicho proceso, y en consecuencia se ordene su inmediata libertad.

CONSIDERACIONES: Estima la Sala que es evidente, en este asunto la improcedencia de la acción de tutela incoada por estar dirigida a soslayar una decisión judicial ejecutoriada adoptada por el funcionario competente al interior del asunto donde se debatió y decidió de fondo sobre el derecho en discusión. Siendo ello así, es claro, entonces, que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1.992 al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591, que en casos como el presente, no es válido utilizar este mecanismo excepcional de amparo para propiciar procesos alternos o instancias adicionales a las que dentro del ámbito de las facultades conferidas a los sujetos procesales en desarrollo de los diferentes asuntos sometidos a conocimiento de la autoridad judicial, pueden ejercer para hacer valer sus derechos.

Por eso mismo, persiste y no es materia de discusión, la naturaleza residual de la tutela como medio judicial para procurar la protección de los derechos fundamentales, pues precisamente siendo una obligación del Estado velar porque los ciudadanos gocen de ellos y puedan asimismo ejercerlos, es que dentro de su estructura se han previsto las diferentes jurisdicciones y competencias para que los conflictos que suelen presentarse entre los particulares y éstos con el Estado tengan un espacio al que puedan acudir para que alguien con autoridad los dirima.

Sin embargo, y aunque jurisprudencialmente se ha admitido en casos muy excepcionales la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales ante la comprobada existencia de vías de hecho, eso no significa que en todos los casos sea admisible o que por virtud a dicha tesis se hayan revivido las disposiciones cuya contrariedad con el ordenamiento Superior ya fue declarada y cuenta con el status de cosa juzgada constitucional, pues la regla general, por esa prohibición continúa siendo la de que no es viable frente a esa clase de actuaciones.

Precisamente por ello, su condición de ultima ratio impone estudiar cada situación particular a efectos de que una vez verificada su ocurrencia, no pueda llegarse a conclusión diversa que se hace imprescindible la intervención del juez constitucional para conjurar el agravio o la amenaza que se cierne sobre esta clase derechos subjetivos, ya que de lo contrario se desbordarían las competencias generándose de esta manera un caos institucional debido a la inseguridad jurídica que una tal situación comporta.

Por ello, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sostener que no es viable acudir a la tutela so pretexto de la vulneración de los derechos fundamentales o la afirmación de que el titular del derecho sufrirá un perjuicio irremediable, pues tanto lo primero como lo segundo requieren de comprobación objetiva y eso no es lo que ocurre en el presente evento, pues es claro que para el petente resulta más que suficiente afirmar que al haberse proferido la sentencia por medio del cual el juez de primera instancia lo condenó por un delito que no se probó y que al desconocer la existencia de aquel proceso y al no ser apelada la sentencia cobró ejecutoria, entonces, se desconoció y menoscabó el debido proceso.

Sin embargo, ha de estarse que la decisión de responsabilidad penal se fundamentó en los medios probatorios allegados legalmente al proceso y que la interpretación legal al caso concreto tuvo sustento argumentativo, a más que el aparato jurisdiccional procuró previo su pronunciamiento final en el presente caso otorgar sin distingo o discriminación las garantías procesales a los sujetos intervinientes, incluido al accionante, dada su condición, lo que además se complementó con las debidas notificaciones que de las distintas providencias se efectuaron a los mismos, no conculcándose su garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la contradicción y publicidad de la prueba, al punto que en razón de los mismos, su defensor oficioso desplegó lo que en su criterio debía ser su posición en el proceso, emitiendose finalmente fallo de fondo, lo que es motivo de censura por esta residual acción. Es precisamente el proceso, el escenario natural para controvertir el acervo probatorio, manifestar la inconformidad en su recolección, aducción o contenido, argumentar la aplicación o interpretación aún por integración de las normas jurídicas y, en fin, desarrollar en forma leal y eficaz la dinámica propia de la relación jurídica procesal, órbita dentro de la cual, también por disposición constitucional le está vedado a juez distinto al natural entrometerse, más aún cuando ha finalizado la ritualidad procesal mediante sentencia que ha hecho tránsito tanto formal como materialmente a cosa juzgada como sucede en el presente evento.

Así -si -como lo afirma el actor- dichas oportunidades por las circunstancias anotadas no fueron utilizadas, es la misma normatividad jurídica la que ofrece el escenario natural propicio para ejercer los derechos y procurar las garantías que en forma antecedente no ejercitó, estando legitimado para hacerlo, en aras de restablecer la legalidad y el reconocimiento eficaz del derecho sustancial, siendo la acción de revisión el medio procedente para procurar al interior y en el desarrollo amplio del trámite de la misma, la prosperidad de las pretensiones que por este medio excepcional inadecuadamente reclama el demandante.

La existencia de un medio de defensa judicial idóneo, aún no utilizado por el accionante, es circunstancia que además de lo anotado, torna improcedente el amparo deprecado, como acertadamente lo concluyó el Tribunal de instancia y como ya esta Sala en forma clara lo ha afirmado en diversos pronunciamientos: “ No es posible so pretexto de que se respeten las garantías que conforman el debido proceso, desconocer los principios de autonomía e independencia de los funcionarios judiciales en la resolución de las cuestiones sometidas a su conocimiento, porque la garantía constitucional no fue instituida para resolver en el corto lapso de su trámite los problemas que la jurisdicción ordinaria no decida favorablemente, o cuando no lo haga con la rapidez que el actor lo requiera” (Rad. 12.985 de 2003 M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

Considera además la Sala pertinente, señalar que los procesos que se adelanten con persona ausente no vulneran el derecho a la igualdad o defensa de los sindicados, pues estos cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación, como evidentemente sucedió en el presente asunto Necesario resulta precisar que, en la materia que viene tratándose, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración que le permite determinar cuáles son los efectos procesales de la ausencia del sindicado en el proceso penal.

Bien podría sostenerse que en el espectro normativo existen otras alternativas que el legislador pudo haber acogido para regular los procesos penales en los que el acusado no se encuentra presente. No obstante, por tratarse de medidas que hacen parte de una política criminal definida por el legislador, este ha escogido como la que, a su juicio, es la más conveniente, esto es, ha decidido que la ausencia del sindicado no suspende las diligencias del proceso y que mientras se conserven sus garantías jurídicas, aquellas pueden culminar válidamente con una sentencia condenatoria, conforme sucedió en el caso objeto de estudio.

Ahora bien, consecuencialmente la Sala observa que se cataloga a la persona ausente como sujeto procesal, otorgándole por ministerio de la ley la facultad de contar con la asistencia de un abogado escogido o de oficio, con el cual se surtirá toda la actuación, defensor que tendrá los mismos derechos y obligaciones que cualquier defensor de confianza.

La declaración de persona ausente no opera de manera inmediata sino que cursa como consecuencia de no haber podido darse con el paradero del sindicado. De lo anterior se tiene que la declaratoria de persona ausente es la ultima ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.

De otro lado, tal como lo señala la norma procesal, el deber del funcionario instructor en la actuación es el de investigar íntegramente los hechos involucrados en las diligencias y de los cuales pueda derivarse la responsabilidad del sujeto procesal –en este caso, de la persona ausente- lo cual constituye, sin duda, una garantía de imparcialidad frente a los derechos del individuo que no está presente en el proceso, lo que se surtió en la actuación adelantada en contra del quejoso, conforme lo evidencia la inspección practicada en el curso del trámite, donde se constata que el mismo pese a las labores adelantadas por la autoridad competente para lograr su pronta ubicación, ésta no fue posible (flo. 26 del expediente), procediendo en forma legal, previas las órdenes de captura emitidas para el efecto a su emplazamiento (flo 256 ibídem), lo que permite inferir que el retiro de su lugar de residencia coincidió con el inicio del proceso penal.

Por ello no es admisible que ante su consentida ausencia, ella sea ahora esgrimida como factor relevante de la trasgresión de sus derechos fundamentales. A esto se suma la previsión normativa que enlista los deberes asignados a los servidores judiciales en el desarrollo de las diligencias, dentro de los cuales se incluyen el respeto por los principios y garantías constitucionales que ilustran el proceso penal y el tratamiento igualitario de los sujetos procesales; pero además, se incluye en este listado de mecanismos de protección de los derechos fundamentales la asignación que la Ley hace al Ministerio Público para que vigile el respeto por los derechos humanos de los sujetos procesales y, en consecuencia la legalidad de la actuación, lo que se surtió con la intervención de éste en el proceso penal al que fue vinculado el accionante, de donde se deduce que la condición de persona ausente no se erige en una posición desventajosa, conforme pretende deducirlo el actor, frente a las garantías procesales de orden constitucional y legal que el ordenamiento jurídico ha dispensado al inculpado.

Como se ve, ninguna eventualidad que permita calificarse de vía de hecho se presentó en este caso, pues a la postre se trata de un conflicto interpretativo entre el fallador y uno de los sujetos procesales que ya fue resuelto de manera definitiva por el competente, por manera que, en tales condiciones no es el juez de tutela el llamado a terciar en él bajo la égida de la vulneración de derechos fundamentales, pues de hacerlo terminaría por suplir en sus funciones a aquel que tiene la condición de natural para decidir sobre el fondo de la litis, como se acaba de precisar.

El fallo, entonces, será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-646 de 2001, adujo que “ el concepto de diseño de una política pública, como la política criminal, comprende su articulación tanto en normas sustanciales como procesales.” 1 17