CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 16088 ELSA NORMA DELGADO RUEDA PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 16088 ELSA NORMA DELGADO RUEDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 033 Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Se pronuncia la Sala respecto a la impugnación presentada por ELSA NORMA DELGADO RUEDA, en contra de la sentencia proferida el pasado 17 de febrero por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela a los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 27 de la Unidad Nacional contra el Narcotráfico.

ANTECEDENTES La accionante, quien además funge como defensora de DARIO CARVAJAL OSSA en la actuación No 51710 que cursa en el despacho accionado, considera inexplicable la providencia por medio de la cual la autoridad demandada en fecha 24 de octubre de 2003, dispuso la apertura formal de la instrucción mediante proveído de “cúmplase” y pese a estar pendiente la solicitud por ella suscrita, requiriendo se dictara auto inhibitorio.

Refiere que el 13 de noviembre de 2004, solicitó la nulidad de la citada decisión, a lo que no se accedió mediante providencia del 25 del mismo mes y año, argumentando que ella no había adquirido la calidad de sujeto procesal, ya que su defendido, CARVAJAL OSSA, no había sido vinculado (mediante indagatoria o persona ausente), cuando había actuado en el transcurso de las diligencias previas, de cuya arbitrariedad dejó constancia el 27 de noviembre siguiente.

Informa que el 28 de noviembre de 2003, la fiscalía decidió vincular a su representado como persona ausente y le reconoció personería para actuar, por lo que el 16 de diciembre del mismo año insistió en que se declarara la nulidad impetrada, lo que fue resuelto mediante resolución del 19 del mismo mes, mediante resolución de cúmplase, en la que se negó su pretensión inhibitoria porque dentro de la actuación existían elementos de juicio suficientes que comprometían la responsabilidad del sindicado.

Los anteriores son los fundamentos por los cuales acude a la acción de tutela, pues considera que se ha incurrido en vía de hecho al no darse la oportunidad de ejercer plenamente el derecho a la defensa técnica y acceder a una instancia superior. LA ACTUACIÓN La Fiscal accionada informa que en la actuación mencionada, la accionante solicitó se profiriera a favor de su defendido resolución inhibitoria, petición frente a la cual se dispuso se rindiera concepto técnico sobre la relación financiera allegada, a fin de dilucidar si existía o no incremento patrimonial injustificado del aquel.

Allegado el respectivo dictamen se ratificó que el patrimonio del sindicado presentaba un incremento patrimonial injustificado durante los año 1997, 1998 y 2000, lo que determinó que esa instancia decretara la apertura de la investigación el 24 de octubre de 2003, en la que se dispuso oír en indagatoria al sindicado para lo cual se libró orden de captura.

Resalta que la indagación preliminar puede culminar con resolución inhibitoria o de apertura de investigación, requisitos de esta última que consideró se estructuraban, procediendo de conformidad, considerando que dicha decisión no debía notificarse ya que las órdenes de captura no se publican, además, que se tuvo como soporte de la decisión el dictamen técnico realizado.

Finalmente indica que no es cierto que se le haya marginado del ejercicio de la defensa técnica, ya que la resolución por medio de la cual se declaró persona ausente a CARVAJAL OSSA, fue interlocutoria y contra la misma no se interpuso recurso alguno. EL FALLO DEL TRIBUNAL Considera el Tribunal a quo que el amparo propuesto es improcedente, teniendo en cuenta que la fiscal demandada tomó su determinación teniendo en cuenta los documentos que le fueron allegados para el efecto, lo que se ciñó a los postulados del art 331 del C de P. P. Por ello, afirma, al decretarse la medida de apertura de la instrucción por sustracción de materia no había motivo para pronunciarse sobre la petición de resolución inhibitoria, ya que los presupuestos para emitir la misma no se configuraban, sin que por ello se constituya la decisión tomada en una vía de hecho.

Finalmente, establece que dicha situación no puede considerarse como causal de nulidad, menos aún, cuando las mismas se hayan establecidas en forma expresa en el art 306 ibídem. Aduce que, si bien se erró al no considerar a la accionante como sujeto procesal al inicio de la investigación, lo cierto es que dicha falencia fue subsanada tres días después. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo proferido, la accionante lo apela argumentando sustancialmente que no está de acuerdo con que se afirme que puede pretermitirse el pronunciamiento de la autoridad a los requerimientos presentados por los intervinientes en el proceso so pretexto de que se encuentran reunidos los elementos para abrir formal investigación y, se deje sin solución una petición que se presentó dentro de la actuación, situación que considera una vía de hecho.

Por lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado. CONSIDERACIONES Los fundamentos y las pretensiones de las que se vale la accionante para acudir al amparo que reclama, por la vulneración de sus derechos fundamentales, hacen improcedente el mecanismo constitucional, porque el carácter subsidiario y residual del mismo, lo hace viable en ausencia de medios judiciales de defensa, cuando los mismos son inoperantes, ineficaces, se han utilizado, o en presencia de vías de hecho, frente a precisas circunstancias, para evitar perjuicio o lesión de derechos de ese rango, que no podrían ser protegidos, sino a través de él. La accionante pretende soslayar, por esta vía, la decisión judicial que dispuso la apertura de la investigación, olvidándose que ese no es tema a ser resuelto por el camino escogido, sin que a lo largo de su escrito, haya enseñado, en qué consisten la vías de hecho, afectantes de la legalidad de la cual están revestidas las providencias judiciales, en guarda del principio de seguridad jurídica.

No repara – entonces - para hablar de la omisión de pronunciamiento sobre los eventos que alegó se configuraban para inhibirse de iniciar investigación formal en contra de su prohijado, cuando la fiscalía demandada emitió el pronunciamiento que por esta vía indebidamente reprocha, y en donde expuso amplia, clara y detalladamente las razones, probatorias y jurídicas, por las cuales procedió de tal manera.

La Sala observa que la pretensión de la actora se encaminó a constituir en una tercera instancia al mecanismo constitucional, porque al omitir el ejercicio de los recursos ordinarios al interior del proceso, convirtió en causas configuradoras de vías de hecho la apreciación probatoria y el mérito otorgado a los elementos de convicción por la funcionaria de instancia, al no coincidir con la asumida personalmente en su escrito, con claro desconocimiento del objeto de esta acción pública, limitándose a relacionar una serie de derechos, para ocultar el propósito advertido.

Para la Sala, la conclusión no puede ser otra a la accionante ofrecer las razones de la tutela: los efectos mismos de la providencia y el afán de buscar por este expedito medio provocar decisiones adicionales a las emitidas por el funcionario competente; causas que en definitiva no hacen procedente el mecanismo constitucional, que tal como lo citara en su escrito, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, está instituido para la protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional en sentencia T-1263 de 2001, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, ha señalado que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo sustituto o en una herramienta procesal extraordinaria y adicional que permita atacar las decisiones judiciales, cuando las oportunidades para interponer los recursos han sido agotadas o cuando no se ha hecho uso de los mismos; observándose que en este particular caso, que éstos están a disposición para su ejercicio, los que no puede pretender suplir mediante la presentación de esta clase de acción. Finalmente, la Sala recuerda lo que pacíficamente ha venido sosteniendo en tema de tutela contra providencias judiciales, que la misma no procede, salvo excepcionales situaciones, en que flagrantes actuaciones u omisiones del funcionario judicial permitan establecer la existencia de una vía de hecho, lo cual, no ocurre en este asunto.

En consecuencia, al fallo apelado la sala le impartirá integral confirmación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. De no ser impugnada esta decisión, remítase este asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria