CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 16067 Jorge Apolinar Cedeño Parales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 024 Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004) Decide la Sala la acción de tutela que promueve Jorge Apolinar Cedeño Parales contra las Fiscalías Especializada ante el DAS, 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados y la 15 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción probatoria y libertad individual.

I ANTECEDENTES

1. FÁCTICO PROCESALES 1.1. El 15 de julio de 2003, la Dirección General Operativa del DAS informó al Fiscal Especializado Delegado ante el DAS que de acuerdo con las versiones de varias personas, miembros del ELN estarían infiltrados en diferentes administraciones gubernamentales con el fin de canalizar los recursos del Estado para su financiamiento. 1.2.

Con fundamento en dicho informe, el 16 de julio de 2003, el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados adscrito al DAS dispuso la apertura de indagación preliminar, ordenó labores de inteligencia, vigilancias, seguimientos, establecer las actividades que desarrollaban y las líneas telefónicas utilizadas, para lo cual comisionó al Grupo Operativo de Apoyo del DAS, por sesenta días. 1.3.

El 18 de julio, el Fiscal recibió declaración a Gustavo Iván Lizarazu Cáceres, infiltrado en el grupo guerrillero con la orientación de la Brigada XVIII del Ejército, quien en una de las varias sesiones señala que entre las personas que hacen parte de la red montada por el ELN está Jorge Cedeño, Alcalde de Arauca. 1.4. El 28 de julio, luego de recibir varias declaraciones, dispone que las sigan recibiendo los funcionarios de Policía Judicial del Grupo de Apoyo Operativo del DAS, organismo ante el que declara José Aldemar Rodríguez Delgado y reitera los vínculos de Jorge Cedeño con el ELN. 1.5.

El 1º de septiembre de 2003, el Jefe del Grupo de Apoyo Operativo solicita se amplíe el término de comisión con el propósito de recaudar nuevas pruebas, petición que es atendida en la misma fecha, extendiéndola a la práctica de “ las inspecciones judiciales del caso y las demás diligencias procedentes, pertinentes y conducentes para el perfeccionamiento de la investigación ” y sin fijarle término. 1.6.

El 23 de septiembre, el Grupo Operativo de Apoyo del DAS presentó un informe inicial, aportando 7 declaraciones e indicando que existen otras investigaciones contra miembros del ELN. 1.7. El 16 de octubre de 2003, el Grupo de Apoyo Operativo del DAS presenta un informe en el que afirma que con base en las declaraciones recibidas, las labores de verificación y de inteligencia se identificaron 110 de las personas señaladas por los testigos. 1.8.

El 17 de octubre, el Fiscal ordena la apertura de la investigación penal por los delitos de rebelión y concierto para delinquir contra 65 personas de las señaladas en el informe, entre ellas, de Jorge Apolinar Cedeño Parales, ordenando su captura, enuncia las pruebas que deben ser practicadas para lo cual comisiona nuevamente al Grupo de Apoyo Operativo del DAS. 1.9.

Jorge Iván Cedeño Parales fue vinculado mediante indagatoria el 23 de octubre, su situación jurídica fue resuelta el 27 siguiente, resolución en la que se invocan como fundamentos probatorios los informes y pruebas aportadas por el Grupo de Apoyo Operativo del DAS, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de concierto para delinquir, agravado por la promoción de grupos armados fuera de la ley. 1.10.

Mediante resolución del 18 de diciembre de 2003, la Fiscalía 20 Especializada, a la que el Fiscal General de la Nación asignó el proceso, negó varias peticiones de los procesados, entre éstas, la solicitud de nulidad propuesta por la existencia de múltiples irregularidades que afectan el debido proceso, la modificación de la calificación jurídica y la revocatoria de la medida de aseguramiento, decisión que fue apelada por carecer de mérito probatorio los elementos de juicio que se aducen en su contra. 1.11.

La Fiscalía 20 Especializada, en resolución del 4 de febrero del año en curso, varió la calificación jurídica de la conducta de los procesados imputándoles el delito de rebelión agravado por la calidad de funcionarios públicos a 26 de los procesados, incluido el accionante, motivo por el cual la defensa renunció a la alzada. 1.12. El 10 de febrero de 2003, la Fiscalía declaró cerrada la investigación respecto de 33 de los procesados. 2.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Jorge Apolinar Cedeño Parales, mediante apoderado, promueve acción de tutela contra las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados del DAS, 20 Especializada y 15 ante el Tribunal Superior de esta ciudad, funcionarios a los que atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción probatoria y a la libertad personal en el trámite que se adelanta, como quiera que los testimonios incriminatorios fueron recaudados en la fase de investigación previa, en ausencia del imputado y de su defensor.

Se sostiene que la Fiscalía negó la nulidad reclamada por la falta de notificación a los imputados conocidos de la investigación previa que se venía adelantando, con fundamento en que no existía imputado conocido, decisión que fue confirmada en segunda instancia, es decir, que hay una vía de hecho, ya que las declaraciones incriminatorias señalaban que Jorge Cedeño Parales, en su condición de Alcalde de Arauca, tenía nexos con el ELN, luego el imputado si era conocido, incluso desde el día siguiente a aquél en que la Fiscalía ordenó la apertura de la indagación preliminar, por lo que debió notificársele del trámite que se adelantaba.

La obligación de notificar a los presuntos investigados de la iniciación de cualquier trámite de carácter penal en su contra ha sido reiteradamente señalado por la Corte Constitucional, tanto en sentencias de tutela como de constitucionalidad, pronunciamientos que deben ser acogidos por los fiscales en aras de garantizar a los imputados el debido proceso y la posibilidad de controvertir y participar en las pruebas que se adelanten en su contra.

Por lo que solicita que se ordene a las autoridades accionadas declarar la nulidad de la actuación. 3. TRÁMITE La acción de tutela fue formulada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que por auto del 8 de los corrientes dispuso el envío de la demanda a la Corte por competencia, avocando la Sala su conocimiento el siguiente 11 de marzo. La Fiscalía 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados adujo que los testimonios recaudados en el curso de la indagación previa fueron ampliados con posterioridad en el desarrollo de la investigación y en las que participaron activamente todos y cada uno de los sujetos procesales, solicitando se declare la improcedencia de la acción de tutela.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer del presente trámite de conformidad con lo previsto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 que establece que cuando la tutela se promueva contra un funcionario o Corporación judicial le será repartida al respectivo superior funcional del accionado y si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que está adscrito el Fiscal.

En este evento la acción se promueve contra varias fiscalías, una de ellas, la Fiscalía 15 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, luego, la competencia es de la Corte por ser el respectivo superior funcional de la Corporación ante la que actúa la Fiscalía Delegada conformidad con lo previsto en el articulo 75 del Código de Procedimiento Penal.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 2.1. La acción de tutela es un mecanismo de carácter excepcional, previsto para proteger los derechos fundamentales de las personas, siempre que el afectado carezca de otros medios de defensa judicial. Es decir, que no puede ser invocada como una tercera instancia de las decisiones judiciales, esto es, para discutir la decisión del juez ordinario o para suplir los recursos propios del caso cuando éstos se han omitido. 2.2.

La Corte ha señalado que por regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, por cuanto éstas gozan de una presunción de acierto y legalidad, y la ley ha previsto medios de defensa ordinarios para los eventos en que se considere que se vulneran derechos fundamentales, los recursos, lo que da a lugar a su improcedencia por desconocer una de sus características esenciales, la excepcionalidad.

En consecuencia, por este medio exceptivo no puede reclamarse la intervención del juez constitucional para establecer el acierto de la valoración probatoria, de la interpretación de la norma y menos aún la decisión misma, ya que esto conlleva el desconocimiento del principio de independencia del juez al reclamarse la intromisión del juez de tutela en la órbita de competencia del juez del proceso, a menos que se advierta el desconocimiento de derechos fundamentales y el afectado carezca de medios de defensa. 2.3.

El debido proceso, como conjunto de disposiciones que regulan la participación de quienes intervienen en el proceso, incluido el juez, pretende garantizar el equilibrio del poder del Estado, expresado a través de los funcionarios judiciales o administrativos y las personas sometidas a él, brindando garantías a sus intervinientes, es decir, que la actividad procesal está definida por la ley y cualquier decisión que desconozca dichos parámetros devendrá en arbitraria e ilegal si afecta sus derechos.

De ese conjunto de garantías hace parte el principio de publicidad de las actuaciones judiciales que se cumple a través de su notificación, de la defensa material y técnica, de la contradicción probatoria, en fin del acatamiento irrestricto de las garantías que se derivan del artículo 29 de la Carta Política.

3. CASO CONCRETO 3.1. En este evento, el accionante solicita del juez de tutela el restablecimiento del derecho fundamental al debido proceso, de la defensa, de la contradicción probatoria y de la libertad, que considera fueron cercenados por los Fiscales que han tenido a su cargo la investigación que se adelanta en su contra y treinta personas más, al haberle ocultado la iniciación de la investigación previa, para después sustentar la medida de aseguramiento en las pruebas recopiladas sin su participación. 3.2.

No obstante, que el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal señala que durante la investigación previa las diligencias son reservadas y sólo pueden ser conocidas por el defensor del imputado que rindió versión preliminar, esta limitación de acuerdo con el fallo de constitucionalidad debe ser entendida en el sentido de antes de que rinda la versión debe informársele sobre el delito y facilitarle el acceso a los medios de prueba de los que se deriva dicha imputación. El deber de informar sobre la iniciación de la indagación preliminar al imputado conocido es un reconocimiento de las garantías que el Constituyente estableció en favor de la persona que es objeto de indagación, quien tiene el derecho a defenderse de la imputación que se le haga y a controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra, a presentar su versión de los hechos y las pruebas que la sustenten.

Las decisiones de la Corte Constitucional sobre el particular han sido claras y reiteradas, al extender el deber legal que consagraba el inciso 5º del artículo 81 de la ley 190 de 1995 de comunicar a los imputados conocidos la iniciación de la investigación al de informar sobre el inicio de la indagación preliminar al imputado conocido, garantía que no debe ser entendida de manera mecánica o formal, limitándola al momento mismo de disponer la iniciación de la indagación preliminar, sino dándole la trascendencia debida, esto es, que se impone la comunicación cuando quiera que en su desarrollo se establezca la identidad de la persona objeto de la averiguación penal y que se pretenda verificar si ha incurrido en infracción a la ley o si las conductas que se le atribuyen la contrarían, deber que mantiene vigencia por cuanto va aparejado con el respeto al principio de presunción de inocencia que sólo se desvirtúa con el fallo condenatorio. 3.3.

En el caso que se estudia se advierte, contrario a lo señalado por los Fiscales que han intervenido en el proceso que se adelanta contra el accionante, que se conocía su identidad desde los albores mismos de la indagación preliminar, por cuanto las mismas declaraciones recibidas por el Fiscal que la ordenó señalaban a Jorge Cedeño como uno de los enlaces de la Administración con el grupo guerrillero ELN, circunstancia que corroboraron las declaraciones aportadas por el Grupo de Apoyo Operativo del DAS al que comisionó para la verificación del informe que presentó inicialmente y cuyo desarrollo debía controlar y orientar, sin que pueda aducirse válidamente que era necesario establecer su identidad, pues las referencias a su nombre iban acompañadas con el señalamiento de ser el Alcalde de Arauca, aspecto que permitía claramente su individualización e identificación. Luego, la omisión en que incurrió el Fiscal Especializado adscrito al DAS, que fuera convalidada por los demás funcionarios desconoció el debido proceso y cercenó el derecho de defensa del actor quien se vio impedido de participar en la fase inicial de la indagación de carácter penal que se adelantaba en su contra, y que como se anota en la demanda las pruebas practicadas en su ausencia fueron de tal relevancia que conllevaron la medida de aseguramiento que le fue impuesta. 3.4.

Sin embargo, el desconocimiento de las garantías del procesado no habilita en este trámite la intervención del juez de tutela como quiera que el accionante fue vinculado mediante indagatoria, adquirió la calidad de sujeto procesal y se encuentra habilitado para ejercer dentro del proceso las acciones y recursos que le concede la ley procesal penal para demandar el cumplimiento irrestricto de sus derechos frente a las irregularidades en que se haya incurrido, y reclamar las consecuencias que se deriven bien sea en la fase de investigación o en el juicio, III DECISIÓN De acuerdo con los anteriores razonamientos se concluye que al gozar el accionante de los mecanismos de defensa propios del proceso penal no puede recurrir a la tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela propuesta en favor de Jorge Apolinar Cedeño Parales.

SEGUNDO. De no ser impugnada esta sentencia, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-181-99 y T-106-00 � C-412-93, C-033-03 y C-096-03 � Centena C-96del 11 de febrero de 2003, ponente doctor José Manuel Cepeda Espinosa PAGE 1