CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 16.064 PRIMERA INSTANCIA MAURICIO GARCÍA COBO 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 16.064 PRIMERA INSTANCIA MAURICIO GARCÍA COBO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 024 Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la tutela interpuesta a través de apoderado, por el ciudadano MAURICIO GARCÍA COBO, privado de la libertad en la Cárcel del Circuito Judicial de Silvia (Cauca), contra una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, deprecando el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que estima vulnerado como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad al redosificar la pena en el fallo de segundo grado.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: 1. En horas de la madrugada del 18 de junio de 2000, en el barrio Yanaconas de la ciudad de Popayán, donde se llevaba a cabo una “miniteca”, se enfrentaron MAURICIO GARCÍA COBO y Alexander Paredes Cadavid, entre quienes existían problemas previos, debido a que éste, supuestamente le hurtó una cadena a aquél. GARCÍA COBO agredió a Paredes Cadavid con una arma cortopunzante, a la altura del tórax, causándole una herida en el corazón, a consecuencia de la cual perdió la vida, por shock cardiogénico, aunque fue conducido de inmediato al Hospital Universitario de Popayán.

2. MAURICIO GARCÍA COBO aceptó los cargos que le formuló la Fiscalía instructora, de modo que mediante sentencia anticipada del 6 de febrero de 2001, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán lo condenó como autor responsable del ilícito de homicidio simple, tipificado en el artículo 323 del Código Penal anterior, modificado por la Ley 40 de 1993, a la pena principal de 16 años más 8 meses de prisión; a interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años; a indemnizar los perjuicios generados con la infracción; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

En el acápite destinado al calculo de la pena, el A-quo expresó: “Como el procesado no registra antecedentes penales, ni policivos que abonen negativamente sobre su personalidad, ni concurren circunstancias de agravación de la pena, siguiendo lo previsto en los artículos 61 y 67 del C. Penal (Decreto 100 de 1980), es un imperativo aplicar la pena mínima, es decir, 25 años de prisión. Pero como el incriminado solicitó sentencia anticipada en la etapa sumarial, al tenor del artículo 37 del C. de P. Penal, modificado por la ley 365 de 1997, la pena se disminuirá en una tercera (1/3) parte, es decir, 8 años, 4 meses, que al restar a los 25 años, nos da un guarismo de pena de 16 años, 8 meses de prisión, que será la pena que en definitiva deberá purgar el hoy procesado.” 3.

El defensor de GARCÍA COBO interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, reclamando el reconocimiento de la diminuente punitiva condigna al estado emocional de la ira, al momento de desplegar la conducta punible. En fallo del 5 de diciembre de 2001, el Tribunal Superior de Popayán descartó el instituto jurídico de la ira y, oficiosamente, redosificó la pena, ante el cambio de legislación, pues había empezado a regir el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000.

Para el efecto, el Ad-quem procedió del siguiente modo: -. Aseguró que aplicaría el artículo 103 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), que sanciona el homicidio con prisión de 13 a 25 años; y dicho precepto en conjugación con los criterios dosimétricos establecidos en los artículos 61 y 67 del régimen derogado (Decreto 100 de 1980), por resultar tal composición más favorable, en tanto, la Ley 40 de 1993, reprimía el mismo delito con prisión de 25 a 40 años. -.

Se remitió a los cargos formulados por la Fiscalía y aceptados por el procesado, donde se afirma que GARCÍA COBO “se le aproximó y le reclamó una deuda anterior a ALEXANDER, no le dio tiempo a reaccionar y de una vez le asentó la puñalada, con una almarada”, que el implicado se ocultó en el salón sede de la fiesta, sin prestar ayuda al herido, hasta que llegó la policía para capturarlo. -.

De aquellos cargos el Tribunal Superior deduce la convergencia de circunstancias de mayor punibilidad, como “el arma utilizada (almarada) y la forma de agresión con abuso de la condición de superioridad de la víctima (sic), que en la versión de aceptación judicial en los momentos del ataque se halla inerme.” Entonces, concluyó: “Dentro de estos condicionamientos la pena que le correspondería MAURICIO GARCÍA COBO no podría ser inferior a 21 años de prisión; pero como quiera que se acogió al procedimiento de la sentencia anticipada esta pena debe rebajársele en una tercera parte para una sanción definitiva de 14 años, aspecto éste en el cual se modificará el fallo impugnado.” 4.

La sentencia de segundo grado quedó ejecutoriada, sin que en su contra se hubiese interpuesto el recurso extraordinario de casación; y en la actualidad vigila su cumplimiento el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. LA DEMANDA Agotado el trámite anterior, por medio de apoderado, el ciudadano MAURICIO GARCÍA COBO interpone la presente acción de tutela, por estimar que el Tribunal Superior de Popayán incurrió en vías de hecho al aplicar indebidamente el principio de favorabilidad, puesto que al mezclar las normas que regulan la individualización de la pena, ignorando que se trataba de apelante único, desconoció los parámetros tomados en cuenta por el Juez de Circuito, adicionó unas circunstancias de mayor punibilidad no contempladas en la sentencia de primer grado, y entonces partió de una sanción superior a la mínima, resultando una pena final mucho más alta a la que realmente le correspondía, con lo cual se transgredió la prohibición de la reformatio in pejus.

Pretende que el Juez constitucional ordene al Tribunal Superior emitir un nuevo pronunciamiento, donde aplique correctamente el principio de favorabilidad y subsane el yerro que comportó la reforma peyorativa. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a la autoridad accionada para el ejercicio del derecho de contradicción; y se solicitó información sobre el estado actual del proceso. 2.

En su contestación conjunta, los dignatarios de la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán se oponen a las pretensiones de GARCÍA COBO, pues en el presente caso no existe la vía de hecho denunciada, “ o por lo menos el accionante no la plantea en debida forma ”. Explican que el Ad-quem no incrementó la sanción definitiva, sino que la disminuyó, “ mesurándola de conformidad con todas las circunstancias de mayor y de menor punibilidad ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela, y como se dirige contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales. 4.

Al revisar las actuaciones se verifica que el Tribunal Superior de Popayán vulneró el artículo 31 de la Constitución Política, puesto que al dosificar la pena como lo hizo, se equivocó en la aplicación del principio de favorabilidad y agravó la situación del procesado; y como aquél carece de otro medio jurídico idóneo para remediar la situación, el amparo del derecho fundamental al debido proceso debe concederse en virtud de la acción de tutela. 5.

Recuérdese que en la sentencia anticipada del 6 de febrero de 2001, el Juzgado 4° Penal del Circuito de Popayán, afirmó que no existían circunstancias de agravación punitiva, partió de la pena mínima para el delito de homicidio simple, es decir 25 años según el artículo 323 de Código Penal anterior, modificado por la Ley 40 de 1993, y luego de disminuir la tercera parte por la terminación anticipada del proceso, impuso a MAURICIO GARCÍA COBO la sanción privativa de la libertad de 16 años más 8 meses.

Aunque el Tribunal Superior al calcular la pena a imponer la rebajó a 14 años, sin embargo de esa disminución nominal, es claro que por un defecto en la interpretación del principio de favorabilidad, se dio a la tarea de dosificar otra vez la pena, aplicando para ello “circunstancias de mayor punibilidad” previstas en el artículo 58 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), pero que el A-quo no tuvo en cuenta, cuando lo correcto era tomar del nuevo régimen únicamente los preceptos convenientes a los intereses del condenado y a través de la “ combinación, conjunción o conjugación de leyes ”, reiterada en la jurisprudencia de la Corte, aplicar ultractivamente los aspectos convenientes del Código anterior, para deducir así, con ese mecanismo de integración, el conjunto normativo pertinente al caso. 6.

Con relación a los alcances del principio de favorabilidad, consagrado como rector en el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000) y a la exigencia de aplicarlo “sin excepción”, de conformidad con el artículo 6° ibídem, la Sala expresó: “En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.” “Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. “ … “De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.” “Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho.” … “Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas.

“ … “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

(Sentencia del 3 de septiembre de 2001, radicación 16.837, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.)” 7. Es preciso realizar la comparación para determinar cuál de los dos estatutos resultaba más favorable a la situación del condenado. 7.1. El Código Penal anterior, Decreto 100 de 1980. El artículo 323 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, sancionaba el homicidio simple con prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años El artículo 61 del mismo régimen establecía los criterios para fijar la pena “ dentro de los límites señalados por la ley ”, siendo estos límites el mínimo y el máximo previstos por el tipo penal, que coincidían con los extremos entre los cuales podía discurrir el juez para determinar la pena a imponer en un caso concreto, de acuerdo con su sana crítica. 7.2.

El nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000. En su artículo 104 sanciona el homicidio simple con prisión de trece (13) a veinticinco (25) años. Dicho Código no permite tanta discrecionalidad al Juez, como ocurría en el régimen anterior, pues ya no puede moverse entre el mínimo y el máximo de la pena que trae el tipo infringido, sino que establece tres pasos que el juez debe seguir obligatoriamente para la dosificación de la pena en un caso concreto: 7.2.1.

Inicialmente, determinar el ámbito de punibilidad, que consiste en establecer los máximos y los mínimos aplicables en consideración al hecho imputado, con todos sus factores, modalidades y circunstancias que inciden en la punibilidad (artículo 60). El guarismo que resulta restando el mínimo del máximo es el ámbito de punibilidad. 7.2.2. Determinar el ámbito de movilidad, el cual se obtiene dividiendo el ámbito de punibilidad en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo (artículo 61), así: Cuarto mínimo: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva” (artículo 61) Primer cuarto medio: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” (artículo 61) Segundo cuarto medio: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” (artículo 61), entendiendo que en este evento las circunstancias de agravación deben ser plurales y merecer mayor reproche.

Cuarto máximo: El juez sólo podrá moverse en este cuarto “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva” (artículo 61). 7.2.3. Individualizar la pena siguiendo las instrucciones impartidas por el artículo 61 y ponderando todos los aspectos que la norma menciona: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinar la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la responsabilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Se concluye sin dificultad que en cuanto al monto de la pena establecida para el punible de homicidio simple, resulta favorable el nuevo Código Penal (de 13 a 25 años), y que respecto de los criterios para individualizar la pena, en este evento concreto, resultaba más favorable el Código Penal anterior.

Luego, para redosificar la pena por favorabilidad, el Tribunal Superior tenía que aplicar los parámetros indicados en el artículo 61 del Código Penal anterior, a los extremos punitivos del artículo 103 del nuevo Código Penal, es decir de 13 a 25 años de prisión para el homicidio simple, pero sin agravar la pena aduciendo “ circunstancias de mayor punibilidad ” del nuevo régimen, que el Juez de primera instancia ni siquiera mencionó. 8.

Entonces, el Tribunal Superior de Popayán infringió la prohibición de la no reformatio in pejus cuando volvió a tasar la pena atendiendo a sus propios criterios y aplicando circunstancias de mayor punibilidad del nuevo Código Penal, cuando por tratarse de apelante único era necesario mezclar los regímenes derogado y vigente, por favorabilidad, pero siguiendo los lineamientos trazados por el sentenciador de primera instancia, que a la vez se ciñó a la formulación y aceptación de cargos, equivalente a la resolución acusatoria.

En otras palabras, el Ad-quem debió iniciar los cálculos aplicando la mínima pena correspondiente al homicidio simple, establecida en trece (13) años por el artículo 103 del Código Penal (Ley 599 de 2000); y como ninguna circunstancia de agravación –genérica ni específica- fue endilgada en la primera instancia, a esos13 años, equivalentes a 156 meses, era preciso restarles un tercio, o sea 52 meses, concernientes a la sentencia anticipada.

Así, la pena de prisión imponible a GARCÍA COBO tenía que ser igual a 104 meses, es decir ocho (8) años más ocho (8) meses; y no de 14 años, como concluyó el juzgador de segunda instancia. 9. Obsérvese que el Tribunal Superior dedujo por su propia cuenta la convergencia de circunstancias de mayor punibilidad, como “el arma utilizada (almarada) y la forma de agresión con abuso de la condición de superioridad de la víctima (sic), que en la versión de aceptación judicial en los momentos del ataque se halla inerme.” Entonces, argumentó: “Dentro de estos condicionamientos la pena que le correspondería MAURICIO GARCÍA COBO no podría ser inferior a 21 años de prisión; pero como quiera que se acogió al procedimiento de la sentencia anticipada esta pena debe rebajársele en una tercera parte para una sanción definitiva de 14 años, aspecto éste en el cual se modificará el fallo impugnado.” El error en que incurrió el Tribunal Superior implicaría para el condenado permanecer varios años más privado de la libertad, si aquel defecto no se corrige a través de la presente acción de tutela, que es el único medio jurídico idóneo disponible. 10.

Ahora bien, en el presente asunto, analizado desde un punto de vista meramente objetivo, pudiera afirmarse que la acción de tutela es improcedente porque el ciudadano MAURICIO GARCÍA COBO contaba con el recurso extraordinario de casación, que no interpuso contra el fallo de segundo grado, lo cual comportaría una manifestación de conformidad con lo decidido por el Tribunal Superior.

Sin embargo, fue el propio Tribunal el que condujo al equívoco de la aparente aceptación de la nueva sanción, porque, de una parte, para dosificar la pena invocó el principio de favorabilidad, y de otra, redujo la cantidad nominal de años de condena. En las precisas circunstancias en las que se encontraba el señor GARCIA COBO, prisionero, ayudante de conducción vehicular de oficio y con estudios secundarios, no le era exigible la exacta comprensión del origen ni de las implicaciones de los cálculos efectuados por la Corporación. De otro lado, si por circunstancias culturales restrictivas, o por carencia económica no pudo contratar un abogado que interpusiera el recurso extraordinario, en aras de la prevalencia del derecho material, en este particular evento, las consecuencias de esa omisión no pueden hacerse recaer sobre el procesado, pues el culto al formalismo procedimental se traduciría en el pago injusto de cinco (5) años más cuatro (4) meses de prisión, lo cual riñe con los pilares esenciales de la Constitución Política. 11.

En ese orden de ideas, y ante la carencia de otro medio idóneo de defensa judicial, se tutelará el derecho al debido proceso del señor MAURICIO GARCÍA COBO. Como el defecto antes mencionado se cometió en la segunda instancia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para enmendarlo. Para el efecto, dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, deberá adoptar las medidas pertinentes a conseguir los documentos indispensables, y a continuación, deberá emitir un pronunciamiento inmediato en el cual readecue la pena impuesta al señor MAURICIO GARCÍA COBO, con estricta sujeción al principio de favorabilidad y acatamiento de la prohibición de la reformatio in pejus. 12.

Como el ajuste dispuesto no implica una nueva valoración probatoria ni la reforma a los criterios de dosificación punitiva tenidos en cuenta por los Jueces de primera instancia, sino únicamente la supresión de la porción excesiva de la pena acumulada, y por cuanto la vulneración del derecho se presentó exclusivamente en esta operación específica, la ejecutoria de los fallos, ya cumplida, no sufre ninguna alteración. En el anterior sentido decidió la Sala de Casación Penal al fallar acciones de tutela en asuntos similares: Sentencia del 24 de abril de 2001, (radicación T-9406, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego);

Sentencias del 18 de junio y del 18 de julio de 2002, (radicaciones 11443 y 11613, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo). 13. Se remitirá copia de la presente sentencia al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán (radicación 7326), al Tribunal Superior de la misma ciudad, y al accionante MAURICIO GARCÍA COBO, para su conocimiento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Tutelar el derecho al debido proceso del señor MAURICIO GARCÍA COBO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. Ordenar a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, adopte las medidas pertinentes a conseguir los documentos indispensables, y a continuación, emita un pronunciamiento inmediato en el cual readecue la pena impuesta al señor MAURICIO GARCÍA COBO, con estricta sujeción al principio de favorabilidad y acatamiento de la prohibición de la reformatio in pejus. 3.

Enviar copia de la presente sentencia al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, al Tribunal Superior de la misma ciudad, y al accionante MAURICIO GARCÍA COBO, para su conocimiento. 4. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Datos extraídos de la sentencia de primera instancia. _1141715196.doc _1141715198.doc