CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Segunda Instancia 16055 Accionante: IVAN DE JESUS BLANDON SEPULVEDA Tutela Segunda Instancia 16055 Accionante: IVAN DE JESUS BLANDON SEPULVEDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado en Acta No. 033 Bogotá D.C., abril quince (15) de dos mil cuatro (2004) ASUNTO Se pronuncia la Corte respecto de la impugnación del fallo emitido el 23 de febrero de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual concedió el amparo a los derechos fundamentales a la vida digna, a la familia, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, invocados por el señor Iván De Jesús Blandón Sepúlveda.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El señor Iván De Jesús Blandón Sepúlveda instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación al considerar que ésta ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y a la vida, en virtud de la Resolución N° 017-89 del 19 de septiembre de 2003, a través de la cual fue declarado insubsistente en el cargo de Investigador Judicial I adscrito a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. De acuerdo con la demanda de tutela, el accionante fue designado desde el 14 de septiembre de 1989, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado IV, en la Dirección Seccional de Instrucción Criminal de Medellín. Mediante Resolución N° 017 del 30 de junio de 1992, fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Escribiente Grado 07 en el municipio de Itagüí.

A través de la Resolución N° 01078 de junio de 1994, fue designado en el cargo de Investigador Judicial I, en provisionalidad, adscrito a la Dirección Seccional del CTI con sede en Medellín. De acuerdo con lo expuesto por el demandante, su desempeño laboral fue excelente, incluso recibió menciones de honor y exaltación por el buen desarrollo de sus funciones, sin reportar nunca llamados de atención ni antecedentes disciplinarios, empero, de forma intempestiva fue declarado insubsistente.

Indicó que ostenta la calidad de padre cabeza de familia y por lo tanto, su desvinculación laboral afecta su subsistencia y la de su núcleo familiar, pues su cónyuge no está en condiciones de laborar, debido a graves quebrantos de salud. Señaló que en éste momento tiene a su cargo un crédito otorgado por el Fondo de Vivienda y Bienestar Social de la Fiscalía General de la Nación, del cual sólo ha cancelado un poco más de la tercera parte.

Finalmente calificó la decisión adoptada por la Fiscalía como arbitraria y por completo ajena a los principios del Estado Social de Derecho, razón por la cual acude a la acción de tutela como único mecanismo eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Por las razones expuestas, solicitó protección a sus derechos y por ende, el reintegro al cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación. RESPUESTA DEL ACCIONADO La doctora Magnolia Valencia González, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, intervino dentro del trámite de la presente acción de tutela.

Frente a las pretensiones del actor indicó que efectivamente éste fue declarado insubsistente en el mes de septiembre de 2003 y aunque el cargo que desempeñaba era de carrera, su acceso no se llevó a cabo por concurso de méritos, pues tal designación se efectuó en provisionalidad, por ello su situación era de libre nombramiento y remoción. Seguidamente citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a los nombramientos en provisionalidad y aunado a ello, indicó que en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación consagrada en el artículo 251 de la Carta Política, era perfectamente viable declarar insubsistente al accionante, sin que sea necesario motivar tal decisión y sin que tuviera incidencia su desempeño laboral.

Finalmente indicó que el actor cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener que se deje sin valor el acto a través del cual fue declarado insubsistente, de modo que la acción de tutela resultaba por completo improcedente. La División Administrativa y Financiera de la Dirección Seccional de Medellín, por su parte informó que no aparece registrado documento alguno que acredite que el accionante se encuentra incluido en carrera administrativa.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió la tutela instaurada por el señor Blandón Sepúlveda, como mecanismo transitorio de protección, mientras éste acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para instaurar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consideró en aquella oportunidad la Sala A-quo que si bien la vinculación del actor era en provisionalidad, ello no indicaba que se encontrara en iguales condiciones de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción. De igual forma, señaló que el nominador, en este caso el Fiscal General de la Nación, al declarar la insubsistencia en casos como el del señor Blandón Sepúlveda, debía ser cuidadoso de no atentar contra los derechos fundamentales de quienes actuaron con buena fe, amparados en la confianza legítima que los actos previos les generaron.

Asimismo señaló que la situación del actor como padre cabeza de familia, merece estabilidad laboral y por lo mismo, podía estar enmarcada en los parámetros fijados en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, “pues considerar que ella sólo se aplica a personas vinculadas con la función administrativa sería una descarada discriminación, atentatoria del derecho a la igualdad real y efectiva”.

Finalmente, el juez colegiado de primer grado, trajo a colación una sentencia de revisión emitida por la Corte Constitucional, en la cual se brindó protección a los derechos fundamentales invocados por una persona en similares circunstancias a las del ahora accionante. IMPUGNACION Dentro del término legal, la Fiscalía General de la Nación, a través de su Oficina Jurídica impugnó tal decisión y al respecto indicó en primer término, que la decisión atacada por vía de tutela, comporta el legítimo ejercicio de las facultades discrecionales del nominador y por tal razón podía ser declarado insubsistente como en efecto ocurrió. Reiteró asimismo que el accionante cuenta con otro medio eficaz de defensa, concretamente con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado, lo cual tornaba improcedente el amparo, máxime cuando no se está ante una situación de perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, cuando por la acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados en la ley, éstos resulten amenazados o vulnerados.

Abordando el caso bajo examen, se tiene que el juez colegiado de primer grado encontró demostrada una situación de perjuicio irremediable para el actor, que tornaba procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección y urgente la protección de los derechos invocados, no obstante la existencia de otro medio de defensa judicial.

Contrario a lo expuesto por la Sala A-quo, considera la Corte que en el presente caso, el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues simplemente se limitó a informar que es su salario el único medio de subsistencia para él y su familia y que a falta de éste no podría sufragar los gastos de manutención y educación de sus hijos, ni los créditos contraidos con anterioridad.

Lo anterior implica que no se encuentran acreditadas circunstancias de grave afectación de sus derechos, que tornen impostergable el amparo de tutela, con medidas tendientes a hacer cesar la presunta vulneración de las garantías invocadas. La jurisprudencia constitucional ha considerado como perjuicio irremediable aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que es irreversible y por ello no puede ser devuelto a su estado anterior.

De igual forma, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: “(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes;

(3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. En tal orden de ideas, la jurisprudencia relativa al tema ha señalado cómo la evaluación que hace el juez de tutela debe recaer sobre el conjunto de elementos fácticos que configuran las circunstancias actuales del solicitante, frente a la posibilidad de configuración de un daño inminente a sus derechos fundamentales, por ello se ha entendido que debe ser tal la naturaleza del daño, que no sea susceptible de ser evitado por la decisión del juez ordinario, y en tal sentido podría ser inoficiosa o tardía. Ahora bien, no obstante se encuentra acreditado que el actor es cabeza de familia y que tiene a su cargo los gastos de subsistencia de su núcleo familiar dado que su cónyuge no está en capacidad física de trabajar, se desconocen las condiciones objetivas que le impiden llevar una vida en condiciones dignas.

Si bien es cierto indicó el accionante que a su cargo tiene el pago de un crédito de vivienda, no aportó documento alguno que acredite tal situación o que se encuentre en mora en el pago de las respectivas cuotas. De otra parte, tampoco se demostró que el actor padezca de alguna limitación física que no le permita llevar a cabo otra labor productiva, siendo ésta razón demás para descartar la existencia de un perjuicio irremediable.

Asimismo, considera la Corte que no compete al juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto atacado, en tanto ese tema es del resorte exclusivo del juez natural, de modo que ningún pronunciamiento se realizará a este respecto, pues de lo contrario, se estaría interfiriendo en forma indebida la órbita propia del juez legalmente dotado de facultad para decidir lo pertinente.

Finalmente debe advertirse que ante la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, está facultado para solicitar, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la suspensión del acto administrativo que considera contrario a sus intereses, acorde con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, de modo que tal mecanismo resulta a todas luces eficaz en el presente caso, razón por la cual, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 23 de febrero de 2004 y en su lugar, NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Iván De Jesús Blandón Sepúlveda, acorde con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO las órdenes impartidas por el Tribunal Superior de Medellín en virtud del fallo impugnado.

TERCERO: COMUNICAR de inmediato lo aquí decidido, a la autoridad accionada.

CUARTO: Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � ST-225/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-056/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz);

ST-208/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero); ST-476/96 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-093/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). PAGE 13