CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 16.027. A/.Mario Solano Calderón Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 16.027. A/.Mario Solano Calderón Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 23 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por MARIO SOLANO CALDERÓN, ex Gerente General de Cajanal E.I.C.E, contra el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad por supuesta vulneración de sus garantías al debido proceso y a la defensa.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Formulada acción de tutela por Luis Domingo Moncada y Fernando Antonio González contra la Caja Nacional de Previsión en procura de que su derecho de petición les fuera amparado, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá -al cual correspondió el asunto- profirió fallo en octubre 14 de 2.003 concediendo la protección reclamada y a tal efecto ordenó “al Director de Cajanal o a quien haga sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho horas (48) … se pronuncie de fondo, sino lo ha hecho, respecto a la solicitud del accionante, radicada en esa entidad el 25 de abril de 2.003…”.

Como el apoderado de los accionantes informara el incumplimiento de dicha orden y por ello incoara el incidente de desacato, el Juzgado a través de oficios de noviembre 26 de 2.003 requirió tanto al Director de la entidad como a la Subdirección General de Prestaciones Sociales a fin de que se allanaran a acatar lo decidido so pena de iniciar el referido trámite incidental, concediéndoles entonces un plazo de 48 horas.

Sin que se hubiere dado respuesta alguna a dicho requerimiento el Juzgado dispuso entonces adelantar el referido incidente, que concluyó con decisión de enero 19 del año en curso en la que resolvió sancionar al Director de Cajanal con arresto de tres días y multa de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, providencia que consultada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá fue modificada con la de enero 28 siguiente para fijar el arresto en dos días y la multa en dos salarios mínimos mensuales, no obstante que la entidad accionada (a través de Funcionaria Grupo de Asuntos Judiciales), adjuntando copia de los autos con los cuales se decía satisfacer el derecho amparado, solicitó la revocatoria de la sanción en esas condiciones impuesta. 2.

Por considerar que con la citada actuación y los proveídos en ella dictados se le han conculcado sus derechos fundamentales ya señalados, Mario Solano Calderón -entonces Gerente General de la entidad demandada en aquella acción de tutela y hasta el 27 de enero de 2.004- reclama su amparo porque en manera alguna le fue notificada ninguna de las decisiones que se adoptaron en el incidente de desacato, ni la de su apertura y mucho menos las que lo decidieron en ambas instancias.

Sostiene igualmente vulneración de sus garantías por el hecho de que a pesar de que se demostró el cumplimiento de la orden que por vía de tutela se impartió a la entidad, se dedujo el desacato de modo objetivo cuando en ese respecto impera el principio de culpabilidad. 3. Requerida la correspondiente información a las autoridades judiciales demandadas y examinado el incidente en cuestión, se pudo establecer: 3.1.

Que el fallo de tutela de octubre 14 de 2.003 le fue notificado a la entidad demandada mediante oficio 3829 de la misma fecha dirigido al Director de Cajanal y recibido al día siguiente en la Oficina de Asuntos Judiciales de la entidad. 3.2. Que la accionada, por medio de oficio C.A.J. No. 9414 de noviembre 13 siguiente informó que “atendiendo lo resuelto en la providencia de tutela … de manera inmediata se remitió el fallo … al grupo de Control y Reparto quienes se encargan de anexarlo al cuaderno administrativo y darle el trámite preferencial que conlleva este tipo de acción, remitiéndolo al Grupo de Sustanciación con el fin de asignarlo a un abogado para darle cumplimiento al fallo”. 3.3.

Que en noviembre 24 de dicha anualidad el apoderado de los accionantes informó el incumplimiento de la orden dada a la demandada y solicitó por ello se adelantase incidente de desacato. 3.4. Que antes de dar curso a tal solicitud el Juzgado 21 Penal del Circuito en auto de noviembre 26 dispuso requerir tanto al Director de Cajanal como a la Subgerencia de Prestaciones Sociales a fin de que acataran la orden dada por vía de tutela y para ese efecto libró los oficios 4349 y 4350 de la misma fecha 3.5.

Que como no se obtuviera ninguna respuesta, el despacho judicial abrió el consabido incidente con auto de diciembre 9 que personalmente fue notificado a la entidad accionada el 11 de dicho mes. 3.6. Que en esas condiciones se dictó la providencia ya reseñada declarando al Director de la demandada en desacato y sancionándolo en la forma igualmente ya descrita, la cual le fue notificada a través de oficio 019 de enero 20 de 2.004. 3.7.

Que mediante escrito recibido en el Juzgado 21 Penal del Circuito el 26 de enero siguiente, una funcionaria del Grupo de Asuntos Judiciales de la entidad demandada a la vez que adjuntó las decisiones con las cuales se dijo responder el derecho de petición amparado, solicitó se revocara la sanción impuesta. 3.8. Que en desarrollo del grado jurisdiccional de consulta de la referida providencia que decidió el incidente de desacato, el Tribunal Superior de Bogotá la modificó disminuyendo la sanción en el sentido ya indicado. 4.

Siendo la Sala competente para conocer de este asunto en virtud del Decreto 1382 de 2.000 por cuanto la acción se dirige también en contra de un Tribunal de Distrito, compréndese en principio que no es la tutela, ciertamente, el mecanismo a través del cual se pueda cuestionar una actuación judicial toda vez que, a pesar de viabilizarse en principio por la ley, la Corte Constitucional lo halló contrario a los postulados de la Carta Política, a no ser que, como excepción, en el rito o en las providencias cuestionadas se hubiere incurrido en una situación de facto ante la que se careciere de medio de defensa judicial.

Bajo dicha precisión, el examen de la actuación que se cuestiona no permite menos que concluir la constitución de la excepcionalidad que permite el amparo, pues ciertamente ante la concurrencia de una vía de hecho al actor se le vulneraron las garantías que invoca. En efecto, siendo que por intermedio de la Resolución No. 3288 de 1.994 la entonces Dirección General (ahora Gerencia), de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se reglamentó el trámite interno de las acciones de tutela, delegó el conocimiento en dicha materia al Grupo de Coordinación de Tutelas y al Grupo de Asuntos Judiciales y que por virtud de dicha figura -en términos del artículo 12 de la Ley 489 de 1.998- el delegante queda eximido de responsabilidad, trasladándose entonces al delegatario, es claro que al Gerente General de Cajanal no le atañe aquella frente a la falta de respuesta a acciones de tutela, o a la mora en su trámite, ni en aquellos eventos en que se genere incumplimiento o desacato, sino a los delegatarios.

Por razón de la misma delegación resulta obvio que todo lo que tenga que ver con las acciones de tutela, como quedó evidente en este asunto, no se comunica directamente al Gerente General, así las demandas se dirijan en su contra y así los oficios de las autoridades judiciales lo tengan por destinatario, de ahí que el aserto del actor según el cual nada se le notificó en el incidente de desacato resulte atinado, mas no porque en las comunicaciones se hubiere incurrido en una situación de facto, sino simplemente porque existiendo la delegación todo el trámite se surtió ante las oficinas delegatarias.

Ahora bien, no obstante que las demandas de tutela se dirijan contra entidades públicas y que éstas sean las llamadas a satisfacer las garantías fundamentales en todos aquellos casos donde sean objeto de amparo, es también claro que la responsabilidad generada por el desacato y en cuanto comporta una sanción sólo puede ser la personal de los servidores públicos y por ello subjetiva y fundada en el principio de culpabilidad, sin que sea suficiente la mera constatación del incumplimiento carente de algún análisis sobre los factores que condujeron a él. Es precisamente en ese respecto donde las autoridades judiciales aquí demandadas incurrieron en vía de hecho que efectivamente vulneró las garantías de defensa y del debido proceso del actor, pues -de una parte- omitieron constatar a quién cabía la responsabilidad por el incumplimiento y -de otra- las razones del mismo, máxime que en este asunto no se demostró en manera alguna que a pesar de la delegación el Gerente tuviera conocimiento tanto de la acción de tutela como del incidente de desacato, pues lo demostrado fue que todo ello sí le era conocido al Grupo de Asuntos Judiciales, pero esto no implica que también lo fuera para el Gerente, mas aún cuando además de existir esa figura, son innumerables los asuntos que de dicha naturaleza arriban a la entidad, tal como lo señala el demandante.

En esas condiciones y a pesar de las previsiones del artículo 27 del Decreto 2591 de 1.991 en cuanto prevé la posibilidad de involucrar al superior del responsable y de que esta prescripción se aplicó en el evento examinado dirigiéndole oficio al Gerente General, es lo cierto que además de que la delegación exime de responsabilidad al delegante, el incidente se siguió manejando a nivel del Grupo de Asuntos Judiciales sin que de él se diera internamente noticia al actor, es decir que éste no tuvo oportunidad de conocer la actuación, tampoco de intervenir en ella y mucho menos la de defenderse, por eso no era jurídicamente válido imponerle una sanción por el incumplimiento a una orden de tutela que no era de su resorte funcional y de la cual tampoco tuvo conocimiento.

Se tutelarán en consecuencia las referidas garantías constitucionales del accionante y para ello se dejarán sin efecto las decisiones proferidas por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá en enero 19 del año en curso y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad en enero 28 siguiente, a través de las cuales se sancionó por desacato al acá demandante, sin perjuicio de que se adelante incidente de tal naturaleza, pero atendiendo las previsiones que la Corte Constitucional hiciera en su sentencia T-663 de 1.998.

Por tanto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del ciudadano MARIO SOLANO CALDERÓN, ex Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social. 2. Para ese fín, dejar sin efecto la sanción que por desacato le fue impuesta al mencionado ciudadano través de las providencias dictadas por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del respectivo Tribunal Superior los pasados 19 y 28 de enero del presente año, respectivamente.

Lo anterior sin perjuicio de que por el Juzgado del Circuito se adelante el incidente de desacato con arreglo al debido proceso y en los términos indicados en la parte motiva. 3. En firme esta decisión remitir las diligencias ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Tutela No. 16. 027) Respetados Señores Magistrados: He salvado el voto, porque: 1.

Es cierto que existe la delegación de funciones, con soporte constitucional y legal. Pero la delegación jamás es absoluta. Director es Director y, por tanto, también debe estar atento a los pasos de los “delegatarios”. No podían la Constitución y sus desarrollos ser tan cándidos como para pensar en una delegación total, eximente de responsabilidad frente a quienes delegan.

Decir, entonces, que el Director de la Caja Nacional de Previsión no puede ser sancionado porque delegó, es dejar de lado la razón de ser de la delegación que, se repite, no aleja absolutamente al delegante de lo delegado. Para qué, entonces, un Director? Qué es lo que dirige, si todo lo delega? 2. Ya se ha vuelto costumbre, y este expediente es otro ejemplo, trasladar la responsabilidad por incumplimiento de tutela a los “delegados”, con lo cual, decíamos en otra ocasión, el Director manda, sus colaboradores, obedecen; pero en materia de tutela -¡ qué paradoja! -, los empleados de abajo no mandan, simplemente obedecen, y, sin embargo, sí son responsables.

Así no pueden ser las cosas, ni siquiera en el mundo vertiginoso, caótico, convulsionado y complejo que vivimos. 3. No es creíble que de un tiempo para acá los Directores, como si se hubieran puesto de acuerdo, desconozcan totalmente las acciones de tutela y los desacatos tramitados contra las entidades. El sentido común enseña lo contrario: si las entidades se quejan de tanta y tanta tutela, es obvio que sus Directores y Gerentes sepan lo sucedido.

Sin embargo, el “no sabía” se tornó en excusa permanente. 4. Suelen decir los Señores Directores y Gerentes que no se les ha notificado “personalmente” el trámite de la tutela ni el trámite del desacato. ¿Qué pasa, entonces, en sus entidades? ¿Será que la tan mencionada “delegación” obliga a los servidores del máximo jerarca a que no le comuniquen ningún trámite de tutela y de desacato, y le permiten a éste ausentarse de esos trámites? El sentido común – y la organización, la estructura y la lealtad que deben existir en las instituciones- afirma otra vez que ello es impensable. 5.

Quien escribe no suscribe las tesis de la responsabilidad objetiva o anómala. Ni más faltaba. Pero también recuerda que en materia de “culpabilidad”, o de “tipo subjetivo” recortado, o de “atribuibilidad” –o como se le quiera denominar a la fase interna de la conducta- existen el dolo, la culpa y la preterintención, así como las varias formas de las dos primeras.

¿Acaso si un Director, con base en la delegación, se retira totalmente del asunto delegado, no obra, al menos, a título de dolo eventual, o de culpa con representación con resultado lesivo obviamente evitable? ¿O, qué le pasa a un Director si sabiendo que a su despacho llegan a diario muchas y muchas acciones de tutela y de adelantamiento de desacatos, no toma las más mínimas medidas para “actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”, o para buscar la ”oportunidad” de evitar la injusticia de su comportamiento? Estos últimos temas, de los que tanto se habla, no operan en materia de tutela? Me temo que sí. 6.

Con fundamento en la “culpabilidad” o “subjetividad”, afirma la Sala que el Gerente no tuvo conocimiento de los sucesos. Seguramente lo dice porque éste ha dicho que no fue notificado. Pero es que conocimiento no supone inexorablemente notificación. Fácil sería eludir la notificación para afirmar desconocimiento. Mientras tanto, de las piezas que conforman el expediente se desprende que el doctor Solano Calderón sí sabía o podía saber –si hubiera sido más diligente no obstante su excesivo trabajo diario- qué ocurría. Basta mirar las cosas por su “naturaleza”, es decir, basta tener en cuenta la “naturaleza de las cosas”: tan delicada es la tutela –y, con mayor razón, el trámite del desacato-, que lo primero que hace cualquier “subalterno” es enterar al “Director”.

¿O será que lo primero es ocultarle lo acontecido? No se requiere, entonces, que en las fojas de amparo esté estampada la firma del Director sobre el sello de notificación. Es suficiente inferir de esas fojas el conocimiento. 7. Grave es para la justicia que en casos como este se ponga en “tela de juicio” el cuidado de un Juez y de tres Magistrados simplemente con base en las palabras del Director afectado.

Cierto que respecto de este se debe partir de la buena fe. Pero también que en relación con los servidores de la justicia, a más de esa presunción de buena fe, se debe considerar la presunción de acierto y legalidad que acompaña sus decisiones. Y si se leen las decisiones tomadas en este asunto en materia de desacato, se encuentra el soporte serio y más que suficiente de sus partes resolutivas.

Y si, a pesar de ello, se afirma que los funcionarios incurrieron en vías de hecho, el suscrito seguramente no ha logrado entender qué es vía de hecho. Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 5-4-2004. SALVAMENTO DE VOTO Mi discrepancia con la decisión de mayoría se motiva en la aplicación que a la tutela se le da frente a lo que a mi juicio constituye simplemente una determinación razonable de las autoridades accionadas.

Los argumentos centrales por los cuales ahora disiento de la mayoría ya han sido expuestos en ocasiones anteriores, así en mi salvamento de voto a una decisión similar recaída dentro del radicado 15.238 (M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), por lo que resulta inevitable que insista en ellos. Se pretende en este evento la tutela contra una decisión judicial.

Al respecto la Sala ha dicho y reiterado con énfasis que en tales casos aquélla no procede, llanamente porque las normas que lo permitían fueron declaradas inexequibles. También que el amparo solo es factible cuando la decisión judicial lo es solo en apariencia, porque en la realidad solo enmascara una grosera arbitrariedad. En este caso, dentro del género de decisión judicial, se trata de providencias que pusieron término a un incidente de desacato, mediante la imposición de una sanción. Por entrañar una determinación de suyo importante, la ley (artículo 52, inciso 2º del 2591 de 1991) se preocupó de rodearla de especiales controles y así dispuso que “ la sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción ”.

Cuando las autoridades accionadas adoptaron sus providencias no hicieron más que observar el procedimiento establecido y sancionar al destinatario de la tutela por haber desobedecido la orden impartida en protección del derecho de petición invocado por los actores LUIS DOMINGO MONCADA y FERNANDO ANTONIO GONZÁLEZ. preservando de esta manera no sólo el debido proceso sino también el derecho de defensa del entonces Gerente de la Caja Nacional de Previsión. Resulta inocultable en este evento que la tutela estuvo dirigida contra el citado funcionario; fue a éste a quien se impartió la orden respectiva; y de la misma se le comunicó por los medios legales, como al igual se hizo en relación con la iniciación del trámite incidental y de las providencias que pusieron fin a las respectivas instancias.

El juzgado de instancia hizo lo que cualquier persona sensata hubiera hecho: enviar reiteradas, insistentes comunicaciones al director de la Caja de previsión, para enterarlo de la iniciación del incidente y para procurar su respuesta. Bajo tales supuestos, entonces, no se puede sostener válidamente que el Tribunal y el Juzgado hayan incurrido en una situación de facto, pues sancionaron a quien estaba obligado a acatar la orden de tutela y emplearon los medios a su alcance para enterarlo de las decisiones adoptadas, distinto a que la estructura administrativa adoptada por la Caja en relación con las demandas de tutelas de sus afiliados se constituya en obstáculo para que los encargados de las notificaciones puedan acceder a las directivas con esa finalidad.

Bien señaló la Sala al respecto en caso similar que “ las deficiencias de comunicación al interior de la institución y la ausencia de vigilancia sobre los actos de sus subordinados es carga que debe soportar el Director de la institución, por lo que ninguna vía de hecho se puede atribuir por este motivo a las autoridades accionadas, quienes actuaron en correspondencia con el ordenamiento al sancionar por desacato al aquí accionante ” (Cfr. Rad. 16220, Sentencia de abril 15/04).

Francamente, entonces, no creo que en eso haya consistido la burda arbitrariedad que amerite la especialísima intervención del juez de tutela. De ser así, por esa vía quedarían en la más completa inseguridad las decisiones de la judicatura y de toda la administración. De contera lo que debe ser una intervención completamente excepcional veríase convertida en la regla general.

Sin desconocer la eficacia excepcional de la tutela contra actuaciones judiciales, no cabe hacer de ella una instancia adicional a las regulares del procedimiento, donde sea posible corregir el acierto o desacierto de las decisiones adoptadas por jueces y fiscales. La decisión asumida por las aquí accionadas, aunque a alguien le pueda parecer equivocada por aquello de la delegación de funciones, no constituye ciertamente una vía de hecho susceptible de ser corregida a través de este mecanismo excepcional.

Para el caso, había lugar a dejar en claro que las providencias controvertidas a través de este medio contienen explicaciones que se ubican dentro de lo razonable, lo cual se establece de la simple lectura de las mismas. La jurisprudencia constitucional ha insistido en que para la aplicación de tan particular mecanismo, es preciso que a primera vista, ostensiblemente y sin ningún esfuerzo se note la naturaleza irregular del acto, que debe tener la entidad suficiente para causar injustificado agravio a un derecho fundamental.

Con mi acostumbrado respeto, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Fecha ut supra. PAGE 17