CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 República de Colombia Tutela No. 16.024 JOSÉ ALIRIO HERNÁNDEZ ÁLBA Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 027 Bogotá D. C., marzo treinta y uno (31) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación presentada por JOSÉ ALIRIO HERNÁNDEZ ALBA contra la sentencia del 19 de febrero de 2004 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se negó la tutela interpuesta por él, en protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad, a la igualdad y a la seguridad social que considera vulnerados por el señor Fiscal General de la Nación.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor JOSÉ ALIRIO HERNÁNDEZ ALBA, mediante Resolución 0-1252 del 26 de junio de 1999 fue incorporado en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente Judicial I de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción de Dominio y Contra el Lavado de Activos. Mediante Resolución 0-2642 del 2 de diciembre de 2003 fue declarado insubsistente. 2.

Afirma el quejoso que bajo su cuidado y dependencia económica se encuentra su padre y un hermano menor de edad. 3. Gracias a su vinculación laboral con la Fiscalía le fue asignado un crédito para la compra de vivienda por parte del Fondo Nacional de Ahorro. Para la fecha de su retiro no alcanzó a perfeccionar la compra de la vivienda, toda vez que sus condiciones económicas fueron desmejoradas y tal condición determina que el acreedor hipotecario se abstenga de autorizar el giro del crédito. 4.

Inopinadamente, y sin que mediara causal debidamente probada, el Fiscal General de la Nación resolvió la insubsistencia del cargo que ocupaba. Conjetura el accionante que su salida pudo estar determinada por su lugar de nacimiento, Chaparral (Tolima), señalando que es política de la administración de la Fiscalía desvincular de esa institución a las personas oriundas del Departamento del Tolima y en especial los nacidos en Chaparral, en donde nació el antecesor del Fiscal General de la Nación. En este sentido, considera desconocido el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, señalando como arbitraria la decisión de separarlo del cargo. 5.

Insiste en que su salida de la Fiscalía lo afecta notablemente porque no podrá cumplir con su aspiración de adquirir vivienda para proteger la ancianidad de su padre y el futuro de su hermano. Del mismo modo señala la dificultad que tendrá para cancelar la alimentación, los medicamentos, los útiles escolares, los servicios públicos y demás bienes para su consumo y el de su familia. 6.

Sostiene el actor que por parte de la Fiscalía se han desconocido las disposiciones legales sobre la carrera administrativa y de igual forma se ha dejado de cumplir con lo ordenado por el Consejo de Estado, que al resolver una acción de cumplimiento concedió un plazo se seis meses para que se implementara la susodicha carrera. Ante tal circunstancia, y por ser el puesto que desempeñaba de carrera, automáticamente adquiría el derecho a ocuparlo en tal condición y su desvinculación sólo se podría producir si mediaba falta, destacando que no tuvo llamado de atención ni queja alguna de su trabajo y por el contrario su desempeño, fruto de sus capacidad, conocimiento y experiencia, fue fundamental para el éxito de las investigaciones que se adelantaban en la unidad en que trabajaba. 7.

Señala como desconocidos los derechos fundamentales, al trabajo, de los menores y de la tercera edad. 8. Solicita, en consecuencia, se le ampararen de manera transitoria sus derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable, se ordene su reintegro al trabajo para poder adquirir la vivienda con el apoyo del Fondo Nacional de Ahorro, perjuicio que señala solo se puede evitar con la tutela.

TRAMITE DE LA ACCIÓN 1. Admitida la tutela se dispuso comunicar de su iniciación al peticionario y se requirió al señor Fiscal General de la Nación para que enviara copia de la hoja de vida del señalado ciudadano, debiendo indicar si en su contra se adelantó proceso disciplinario o penal. 2. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, por delegación del Fiscal General, sostiene que efectivamente el tutelante fue declarado insubsistente, aclarando que aunque el cargo que desempeñaba es de carrera, su acceso no se efectuó por concurso de méritos pues su vinculación fue en provisionalidad, no encontrándose inscrito en el Registro Nacional de Escalafón. En conclusión, el carácter del nombramiento fue en provisionalidad y su situación era de libre nombramiento y remoción. Trae en cita algunos pronunciamientos dictados en la jurisdicción contenciosa administrativa, de donde establece que ningún derecho de relativa estabilidad laboral le asiste a las personas nombradas por la Fiscalía en provisionalidad, resaltando igualmente que no existe necesidad de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación de quines así estuvieren vinculados.

Anota que la declaratoria de insubsistencia se produjo en desarrollo de las facultades discrecionales del nominador, no teniendo interferencia la conducta laboral del empleado. Predica la improcedencia de la acción constitucional por existencia de otro mecanismo judicial de protección como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo inclusive solicitar allí la suspensión provisional de los actos administrativos, resultando tal mecanismo idóneo, suficiente y eficiente para evitar el perjuicio irremediable que se alega, desvirtuándose el estado de indefensión en que manifiesta se encuentra.

En cuanto a las quejas planteadas sobre la no implementación de la carrera administrativa en la Fiscalía, aclaró que la norma en que las soporta el censor fue declarada inexequible por la Corte Constitucional; respecto de la acción de cumplimiento referida, la autoridad demandada ha asumido sus obligaciones, poniendo de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el incidente de desacato que se propuso en tal sentido.

No se encuentra acreditado el perjuicio irremediable para que prospere la tutela como mecanismo transitorio. Sostiene que el accionante cuenta con sus cesantías, previstas justamente para permitir que quien quede cesante cuente con los recursos necesarios para subsistir mientras soluciona su problema laboral. Resalta que además cuenta con la capacidad física que le permite ejercer una actividad productiva y garantizar el mínimo vital indispensable para su subsistencia. Pide la representante de la Fiscalía desestimar las censuras que se hacen sobre el presunto desconocimiento de los derechos a la educación, salud y seguridad social del peticionario y su familia; en primer lugar, porque la educación es un servicio público a cargo del Estado, independientemente de la capacidad de pago de los padres o acudientes y en lo tocante al derecho a la salud y seguridad social se entienden con independencia de su retiro del servicio, además que el derecho a la salud tan sólo reviste la calidad de fundamental cuando se encuentra en íntima e inescindible conexión con el derecho a la vida y esté expuesto a un riesgo inminente, situación que no se presenta en el caso bajo examen.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 19 de febrero del año que transcurre, en donde se decidió negar por improcedente el amparo demandado como mecanismo transitorio de los derechos fundamentales que considera desconocidos JOSÉ ALIRIO HERNÁNDEZ ALBA. Tras precisarse la naturaleza subsidiaria y residual de la acción constitucional, se señala la improcedencia de la pretensión del accionante, pues aquel tiene a su alcance medios de defensa idóneos y expeditos para reclamar sus derechos como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el Código Contencioso Administrativo.

Sostiene como inaplicable la jurisprudencia que pide tener en cuenta el quejoso pues su situación difiere a la de una madre cabeza de familia que carece de posibilidades para obtener un ingreso inmediato. Se precisa que para el caso sub exámine el actor mantiene intacta su capacidad productiva, ostenta título profesional y conocimientos específicos que le permiten desempeñarse en otras actividades, es decir, que cuenta con la posibilidad de solventarse dignamente junto con su núcleo familiar, de donde se concluye la improcedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

LA IMPUGNACIÓN El fallo de primer grado fue impugnado por el accionante, quien solicita revocarlo con base en las siguientes consideraciones: 1. Echa de menos el pronunciamiento sobre las pruebas que solicitó ante le Tribunal, desconociendo las razones por las cuales no fue tenida en cuenta su petición. 2. Censura que el a quo no hubiese valorado el elemento nuclear de su súplica que es que ante la perdida del empleo no va a poder acreditar las exigencias sobre capacidad económica para que el Fondo Nacional de Ahorro haga el desembolso del crédito ya asignado. 3.

Lamenta que en el fallo atacado no se hubiesen explicado las razones para sostener la existencia de otro mecanismo judicial para proteger sus derechos, negando, para esos propósitos, la efectividad de la acción ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 4. Para refutar lo sostenido en el fallo, refiere las dificultades que ha tenido para conseguir empleo y satisfacer su mínimo vital. 5.

Insiste en que se presentó un evidente caso de discriminación al excluirlo de la Fiscalía por razón de su opinión política. También considera descocido el derecho al debido proceso pues su desvinculación no se produjo para mejorar el servicio ni a reorganización de a institución; lo que indica, que su retiro solo se podría producir a consecuencia de un proceso disciplinario o por convocatoria a concurso para llenar la vacante. 6.

Porfía en la vulneración a su derecho a tener una vivienda digna, reiterando que ese derecho fue el motivo de la tutela y sin embargo no se valoró por el Tribunal. A lo largo del trámite de tutela se acreditó la existencia del perjuicio irremediable, consistente en la imposibilidad de cumplir con su sueño de compra la vivienda, generada por su injusta e ilegal desvinculación de la Fiscalía. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Desde su libelo el accionante ha pregonado la procedencia del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es decir, a pesar de que es consciente que existen otros medios de defensa judicial para proteger sus derechos busca una solución temporal inmediata que le permita satisfacer su intención de conseguir la vivienda que tanto desea. 3.

En la sentencia cuestionada se sostiene que el mecanismo judicial llamado a ejercitarse para atacar el acto administrativo que resolvió la desvinculación del peticionario es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, descartando la procedencia de la acción de tutela por la no existencia del perjuicio irremediable. 4. Reiteradamente ha sostenido esta Sala, que no es la acción de tutela el escenario natural para debatir la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se dispone el retiro de los servidores públicos, estando reservada tal facultad a los jueces administrativos.

En esa medida resulta inane, además de improcedente por falta de competencia, entrar a valorar las precisas circunstancias en que se produjo la desvinculación del quejoso, apareciendo igualmente improcedente determinar la naturaleza y contenido del acto por el cual se dispone su retiro, máxime que, aunque se mencione otra cosa, las censuras planteadas se refieren a la legalidad de tal determinación. 5.

La discusión gira, entonces, a si se dan o no esas particularidades que le impedirían al actor esperar el resultado de la acción judicial ordinaria prevista en la ley, y si sus derechos resultan de tal manera amenazados que determinen la urgencia manifiesta para tomar las medidas de salvaguarda que se reclaman. 6. Como lo ha reiterado el tutelante, su única pretensión es que se le permita reintegrar a la Fiscalía para poder asegurarse de que el Fondo Nacional de Ahorro va a hacer efectivo el préstamo que ya autorizó para la compra de su vivienda.

Su preocupación surge del anuncio que hace la entidad crediticia en el oficio que le envió en donde le informa de la adjudicación del crédito y le advierte que esa entidad se abstendrá de autorizar el giro del crédito si las condiciones económicas demostradas varían desmejorando la situación económica del beneficiario. No puede asimilarse, como lo pretende el actor, la circunstancia de no poder adquirir la vivienda, con la de carecer de las condiciones mínimas que le permitan sobrevivir en condiciones dignas, esta última, condición de procedibilidad del amparo como mecanismo transitorio.

No puede achacarse a la acción de la Fiscalía la eventual modificación en las condiciones del contrato celebrado entre el Fondo del Ahorro y el accionante. La estabilidad en un cargo no puede condicionarse al cumplimiento de las obligaciones que de manera unilateral adquiera el trabajador. 7. De otro lado, para que prospere el amparo no basta con anunciar la eventualidad de un perjuicio y resulta imperioso demostrar la inminente afectación de los derechos fundamentales.

A propósito del tema precisó la Corte Constitucional: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, "pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado".

En segundo lugar, el daño debe ser grave, "sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave." Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que "se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". Y ante esa inminencia, "las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes", impostergables" 8.

De lo dicho aparece clara la improcedencia de la tutela en este caso y basta decir que no se advierte la existencia de afectación a derecho fundamental que obligue a tomar las pretendidas medidas de reintegro en el cargo, tal y como lo pide el tutelante. Resulta evidente que su desvinculación laboral genera algunas consecuencias negativas que son connaturales a tal situación, sin embargo, no puede reconocerse la tutela como el mecanismo llamado a solucionar esas dificultades sobrevinientes, máxime cuando, como se resaltó atrás, no está fehacientemente probada la existencia de la pregonada vulneración. 9.

Como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien demanda el amparo está en la obligación de probar que la perdida de su empleo, afecta su subsistencia y la de su familia y vulnera realmente sus condiciones mínimas de supervivencia. Aunque se acreditó que efectivamente el actor es cabeza de familia, no se demostró la afectación grave al mínimo vital.

Desconociéndose, como se pregona, cuáles son esas condiciones objetivas que lleven al accionante y su núcleo familia a vivir en condiciones contrarias a la dignidad humana. El peticionario se limita a afirmar de manera genérica la dificultad que tendrá en lo sucesivo para satisfacer sus necesidades básicas y las de las personas que viven con él, sin demostrar en concreto la afectación grave e inminente de los derechos fundamentales. 10.

A pesar de las censuras que reitera el impugnante, resultan fundadas las razones expresadas por el Tribunal sobre sus particulares condiciones, que no pueden soslayarse a la hora de determinar la posibilidad real que tiene para procurar por si mismo la satisfacción de sus necesidades básicas. Se trata de una persona de 39 años de edad, Contador Público, sin que se sepa de limitaciones físicas o síquicas.

Luego, no puede alegar debilidad manifiesta que lo ubique dentro del grupo de personas vulnerables para demandar la protección constitucional. 11. No sobra advertir, que dentro del señalado proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como se advirtió por al autoridad accionada, el peticionario puede demandar como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, y en ese orden de ideas no existe duda sobre la eficacia de esa acción para la protección de los derechos reivindicados mediante la acción de tutela, siendo ésta improcedente si se atiende a su naturaleza residual, subsidiaria y excepcional. 12.

Ahora bien, la supuesta vulneración al derecho a la igualdad que se pregona, carece totalmente de fundamento probatorio. El peticionario reconoce que es una conjetura suya el sostener que el retiro se produjo por su opinión política. En ese orden de ideas, al carecerse de elementos de convicción con algún basamento objetivo no puede prodigarse el amparo. 13.

Finalmente, frente a la petición de pruebas que hiciera el accionante y que no tuvo eco, debe decirse que aunque se omitió hacer pronunciamiento sobre su practica, tales medios de convicción, según lo anotó el mismo, buscaban acreditar su desempeño en el cargo, aspecto que, como se anotó atrás, no puede ser dilucidado en sede de tutela, pues tiene relación es con los fundamentos eventualmente considerados por la Fiscalía para tomar la decisión de su retiro; que, se reitera, solo pueden ser discutidos en su escenario natural el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia Nos. T-418 de 2000 y T-356 de 1995. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-896/00, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.