CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 16020 LUZ DARIS DÍAZ LIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 23 Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por la señora LUZ DARIS DÍAZ LIZ, contra la Fiscalía Veintiuna Especializada ante la Unidad Antinarcóticos e Interdicción Marítima de esta ciudad y la Fiscalía 32 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida y a la salud.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Manifiesta la actora que actúa en representación de su hijo menor y que sus derechos fundamentales se encuentran amenazados por una situación de hecho originada en la actuación de los funcionarios accionados quienes, por acción y omisión, han creado una desigualdad protuberante en el trámite del proceso que se adelanta en su contra, a través de las providencias de 18 de noviembre de 2003 y 20 de enero de 2004, respectivamente.

Comenta que en la actualidad ella y su compañero permanente, Santiago Sánchez Rojas, se encuentran privados de la libertad desde el día 28 de julio de 2003, ambos sindicados de tráfico de estupefacientes y aquél, además, del delito de concierto para delinquir. De esa unión se procreó a Edwin Santiago que en la actualidad tiene dos años y ocho meses, pero como su compañero enviudó, quedó a cargo de Dixon Giovanny y Diana Marcela Sánchez de ocho y seis años de edad, con quienes compartían el mismo techo antes de ser aprehendidos, brindándoles afecto, cariño, amor, protección económica y social y sin riesgos de ninguna naturaleza.

La actora solicitó la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, consagrada en el artículo 1º de la ley 750 de 2000, presentando para el efecto las respectivas pruebas, la cual se le resolvió en forma negativa cuando, en casos similares en el mismo proceso, varios peticionarios obtuvieron tratamiento diferente. El error de la Fiscalía, consistió en que, a diferencia de los beneficiados, no se le tuvo en cuenta que carece de antecedentes penales; se le desconoció su condición de madre cabeza de familia y el hecho de que el padre de los menores también se encuentra con detención preventiva, con fundamento en que los menores se pueden valer por sí solos; se le dio un valor ponderable al ilícito por el cual se encuentra vinculada a la investigación y se le tomaron como aspectos en su contra los indicios y la flagrancia; se le desconoció la documentación que aportó para demostrar el trauma sicológico de su hijo menor por ausencia de sus padres.

En síntesis, afirma la accionante que su caso no fue analizado en la misma forma que se hizo respecto de los beneficiados y de esa manera se vulneraron los artículos 5º del Código de Procedimiento Penal, 29 y 44 de la Carta Política. Destaca además la alteración sicológica que padece su hijo menor, la cual se ha ido agravando con el tiempo, así como la situación de los otros menores sobre los que ejerce como madre sustituta, quienes necesitan de su afecto, así la Fiscalía pretenda colocarla como madre no ejemplar ante ellos, pues está demostrado que no es ninguna delincuente, pues hasta el momento está como sindicada.

Se considera inocente, buena madre y aduce que desconocía la actividad que desarrollaba al momento de encontrarse con su esposo, sin que en ningún momento haya tratado de poner en peligro a su hijo. Por todo lo anterior, solicita se tutelen los derechos fundamentales del menor y los de ella y se ordene suspender los efectos de las providencias de noviembre 18 de 2003 y enero 20 de 2004, ordenando la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

ACTUACIÓN PROCESAL: Avocado el conocimiento de este trámite constitucional y notificados los funcionarios accionados, dieron respuesta a la demanda de tutela así: 1. El Fiscal 21 Especializado ante la Unidad Nacional de Narcotráfico, manifiesta que efectivamente en su despacho de tramitó el asunto objeto de la tutela y que fue confirmado en su integridad por el ad quem.

Así mismo, que se atiene al resultado de las pruebas solicitadas por el accionante que, sin duda, permitirán advertir lo ocurrido en el proceso que originó los proveídos que ahora se cuestionan. 2. Por su parte, el Fiscal 32 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá solicita se desestimen las pretensiones, entre otras razones, porque la decisión de confirmar la providencia del a quo, se fundamenta en la estricta evaluación de los argumentos del recurrente, a la luz de la realidad probatoria y las normas llamadas a regular el caso, sin que pueda predicarse que se incursionó en una vía de hecho, tal como se desprende del contenido de la misma providencia. Agrega que la situación de LUZ DARIS DÍAZ LIZ fue evaluada de manera cuidadosa y al acreditarse que no se reunían todas las exigencias requeridas por la ley, se declaró improcedente la prerrogativa solicitada.

CONSIDERACIONES: 1. La acción de tutela está encaminada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Es decir, que frente a las acciones arbitrarias de las autoridades, es posible acudir a este instrumento de amparo para que se proteja o restablezca el derecho vulnerado, siempre que no exista otro mecanismo de garantía, salvo que se invoque de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En tratándose de decisiones judiciales, tiene dicho la Sala que su procedencia está supeditada a la existencia de una vía de hecho derivada de aquella conducta voluntaria y caprichosa del funcionario, cuya ausencia de fundamento objetivo vulnera las garantías de los sujetos procesales, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial. 2.

En el asunto que se examina, la actora LUZ DARIS DÍAZ LIZ considera que la decisión de los funcionarios de primera y segunda instancia de la Fiscalía, de no concederle el beneficio consagrado en la ley 750 de 2002, desconoce los derechos fundamentales de sus hijos menores y los de ella propios, especialmente el derecho a la igualdad, porque en casos similares, se ha sustituido la medida de detención preventiva por la domiciliaria, con fundamento en aspectos que para su caso fueron analizados en forma negativa. 3.

Del contenido de las decisiones de noviembre 18 de 2003 y 20 de enero de 2004, se desprende que en el examen de los requisitos para conceder el beneficio solicitado, se tuvo en cuenta la condición de la procesada DÍAZ LIZ como madre biológica de un menor de tres (3) años de edad y del cuidado que prohijaba a este y a los dos hijos menores de su compañero permanente, Santiago Sánchez Rojas, también afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva.

No obstante, el ente instructor encontró que la actora no cumplía con el requisito contenido en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, que establece, para la viabilidad de la detención domiciliaria para mujeres cabeza de familia, que su desempeño laboral, familiar o social, permita al funcionario judicial determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, a los hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente.

Lo anterior porque, de acuerdo a la realidad probatoria, la captura de LUZ DARIS DÍAZ ocurrió en la ciudad de Cartagena cuando, en compañía de su hijo Edwin Santiago, fue recogida en el sector de Marbella en un vehículo en el que se desplazaban su compañero Santiago Sánchez, a quien personal uniformado le estaba haciendo seguimiento, el cual se encontraba en compañía de otros dos sujetos, uno de ellos señalado como líder de la organización. Así mismo, en una maleta de doble fondo, se encontró mimetizada la cantidad de 3000 gramos de heroína, además de la ropa de LUZ DARIS y la del menor.

Las explicaciones aducidas por ambos implicados no encontraron consonancia y, en cambio, fueron reveladoras del previo acuerdo para que la citada viajara primero, en posesión de la droga, en compañía de su menor hijo para no despertar sospechas. Frente a la situación que a grandes rasgos se extracta de la providencia de segunda instancia, bien vale la pena traer a colación la siguiente consideración del funcionario accionado, con fundamento en los términos de la sentencia C-184 de 2003: “Ese criterio jurisprudencial, acoplado con la responsabilidad de los jueces y operadores de justicia de verificar el cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la prisión o detención domiciliaria que allí también se analizan, es por lo que, pese al (sic) especial situación irregular que padece en estos momentos el menor de edad EDWIN SANTIAGO por la ausencia de sus padres quienes soportan en esta investigación detención preventiva, es que no se puede conceder la detención domiciliaria a ninguno de sus ascendientes, porque concedérsela en los términos que propone la defensa, es ponerlo nuevamente en inminente peligro, ahora cuando, como ya se dijo, no tuvieron ningún reparo en llevarlo consigo en el desarrollo de una operación concreta de narcotráfico con los peligros que de ello se derivaban”. 4.

Observa la Sala, contrario a lo expuesto por la actora, que la decisión de no sustituirle la detención preventiva por la domiciliaria está apoyada en la normatividad que regula el instituto y en el criterio de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia C-184, mediante la cual declaró la constitucionalidad de la ley 570 de 2002. En consecuencia, no es posible derivar de ella arbitrariedad o capricho de los funcionarios accionados, sino, el pleno ejercicio de administrar justicia, conforme a los principios de independencia y autonomía que gobiernan su labor. 5.

Finalmente, como la acción de tutela no es una vía alterna ni un mecanismo para entrar a desautorizar interpretaciones judiciales adoptadas por el funcionario competente, no es posible entrar a revisar las decisiones que, según la actora, se han adoptado en forma favorable, en situaciones similares a la suya. Por ello, encuentra soportada la explicación del funcionario de segunda instancia, quien destacó que el caso de LUZ DARIS DÍAZ se había analizado frente a su particular situación que, evidentemente, no puede confrontarse con otra, por muy similares que parezcan.

En conclusión, no hay lugar a conceder el amparo solicitado. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente, la acción de tutela promovida por LUZ DARIS DÍAZ LIZ contra la Fiscalía 21 Especializada de la UNAIM y la Fiscalía 32 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por las razones expuestas en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión y si no fuere impugnada, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA � Folio 33.

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