CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 16.006 TUTELA JOSÉ ÉVER CÓRDOBA DELGADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 27 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JOSÉ ÉVER CÓRDOBA DELGADO contra el fallo del 23 de enero del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali negó la tutela presentada contra el fiscal 5º. especializado de la misma ciudad.

ANTECEDENTES No obstante que el Juez Primero Promiscuo Municipal de Candelaria dispuso en el proceso de custodia y cuidado personal de la menor Ana Karina Córdoba Castillo que su madre, Orfany Castillo, la recogiera fines de semanas alternos y la regresara luego a la casa que habita con su abuela paterna y con su padre, desde finales del mes de junio del 2002 se quedó con ella, desconociendo la orden judicial.

Por esta razón, el 10 de julio de ese año el padre de la niña, JOSÉ ÉVER CÓRDOBA DELGADO, denunció a la señora Castillo y a su compañero, Wilson Mota, por los delitos de secuestro simple y fraude a resolución judicial. La investigación, que por las variaciones de competencia ocurridas por ese tiempo adelantaron sucesivamente las fiscalías 131 seccional de Candelaria y 5ª. especializada de Cali, concluyó con la resolución inhibitoria que esta última profiriera el 26 de septiembre del 2003.

Considera el señor CÓRDOBA que la decisión, en la que ni siquiera se menciona como imputado al señor Mota, vulneró su derecho fundamental al debido proceso porque no fue equitativa, justa y razonable, lo privó del ejercicio de la patria potestad y afectó las garantías constitucionales de la menor, razones por las que interpuso acción de tutela contra el fiscal especializado, demanda que el Tribunal Superior de Cali extendió al fiscal seccional que también había conocido del asunto y a los beneficiados con aquella providencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado porque si la resolución inhibitoria carece de ejecutoria material, el demandante puede pedir su revocatoria siempre que allegue nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos en que la fiscalía apoyó la decisión. Además, la acción de tutela no es un mecanismo que permita subsanar la inactividad de las partes, pues el actor no interpuso los recursos ordinarios para que el superior funcional revisara la decisión, de la que ni siquiera se notificó personalmente, no obstante haber sido citado para esos efectos.

Respecto de la situación del señor Wilson Mota, el A quo dijo que la causal aducida por el fiscal para inhibirse de abrir instrucción, atipicidad de la conducta, lo cobija también a él por haber sido denunciado a título de partícipe. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del señor CÓRDOBA impugnó el fallo. Dijo que su pretensión no es revivir la decisión adoptada por la fiscalía; que no interpuso recursos contra ella, porque la citación le fue enviada a una dirección distinta de la que había suministrado en la denuncia, de manera que quedó ejecutoriada antes de conocerla; que si bien la investigación puede reabrirse, aportó de manera razonada y oportuna todos los elementos de juicio que comprometían la responsabilidad de los denunciados, los que fueron desestimados por el accionado.

CONSIDERACIONES A partir de la concepción normativa de la acción de tutela como un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales que sólo es dable ejercitar cuando se carece de medios judiciales ordinarios para lograr el amparo, la jurisprudencia constitucional ha exigido, como requisito de procedibilidad de la solicitud, que la persona supuestamente afectada con la acción o la omisión de la autoridad pública haya hecho uso de los recursos que consagra el ordenamiento jurídico para el normal trámite y solución de los conflictos.

Esto implica que toda discusión en torno a la protección de garantías constitucionales, se debe plantear primero en el mismo proceso judicial que se inició para procurar su defensa o restablecimiento, o en el que se presentó su supuesta vulneración. Sólo cuando se ha agotado la vía ordinaria, cuando se han propuesto y decidido las impugnaciones y a pesar de ello subsiste la violación del derecho, es admisible pedirle al juez constitucional que verifique la existencia de la lesión y restablezca la garantía quebrantada.

De allí que se afirme que la acción de tutela no es un medio de defensa alternativo que pueda utilizarse en lugar de los mecanismos ordinarios de protección de los derechos de los sujetos procesales o de las personas facultadas eventualmente para intervenir en una actuación procesal, pues en todo caso, salvo causa que justifique la omisión, inicialmente debe acudirse a los instrumentos que, como los recursos, han sido previstos en el ordenamiento para atacar las decisiones ilegales o erróneas que adopten los jueces.

Dicho en otros términos, quien no utiliza los medios de impugnación de que dispone para discutir en el mismo proceso las providencias que lo perjudican, tampoco puede ejercer con ese propósito la acción de tutela. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la omisión le es enteramente atribuible al demandante quien, por su desatención, permitió que la resolución inhibitoria quedara formalmente ejecutoriada sin ser objeto de los recursos de reposición o de apelación que contra ella procedían.

Que para procurar la notificación personal de la providencia no se le hubiese enviado citación o que ésta se hubiese hecho a una dirección equivocada, carece en realidad de relevancia porque ese requerimiento, como lo ha dicho repetidamente la Corte, “ sólo tiene aplicación cuando la ley dispone la notificación personal como forma prioritaria de enteramiento de la decisión, no así cuando el mismo legislador ha dispuesto que pueden ser notificadas por estado o por edicto”, evento en el cual “ la providencia quedará bien notificada con la sola fijación del estado o del edicto, según el caso”.

En estas circunstancias, atribuible al demandante la omisión de impugnar la resolución inhibitoria, la tutela deviene improcedente y, por eso, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Por lo demás, resulta extraño que la fotocopia de la providencia aportada por el demandante, no registre la notificación personal al ministerio público efectuada el 15 de octubre ni la constancia de haber sido notificada en estados del 17, anotaciones que sí contiene la copia enviada por el accionado y que darían a entender que aquella se tomó antes de que se realizaran estos actos de comunicación y, por lo mismo, que no fue recurrida por franca negligencia del señor CÓRDOBA.

Dígase, por último, que aun de haberse cumplido el requisito de procedibilidad la demanda no estaba llamada a prosperar, porque la Sala no advierte cómo –ni el actor lo revela- la resolución cuestionada pueda constituir una vía de hecho, es decir, sea producto de la arbitrariedad o del capricho del funcionario judicial accionado. Por el contrario, prescindiendo desde luego de la opinión que sobre el sentido o los fundamentos de la decisión pueda formarse la Sala, el fiscal expuso las razones por las cuales consideraba que la conducta era atípica y por qué eventos como el que examinaba debían analizarse a la luz del postulado de la necesidad de intervención penal, argumentos que destacan una actitud analítica del funcionario, muy distante del absurdo, la irreflexión, el abuso o el subjetivismo, que distinguen como notas características el proceder arbitrario del juez que incurre en vías de hecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. providencias del 4 de julio del 2001, radicado 14.048, y del 30 de mayo del 2002, radicado 12.958, ambas con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego. � Sentencia del 22 de mayo del 2003, radicado 20.756, M. P. Marina Pulido de Barón. � Sentencia de tutela del 29 de noviembre de 1994, radicado 1.319, M. P. Guillermo Duque Ruiz.

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