CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 16003 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Rad. No 16003 Acta No 54 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil seis (2006). Se resuelve la impugnación formulada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, contra el fallo de 21 de junio de 2006, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela de AMPARO CHAVARRO BUITRAGO, en representación de su señora madre MARÍA AMPARO BUITRAGO OSORIO contra CRUZ BLANCA E.P.S, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA “FOSYGA”.

ANTECEDENTES Para obtener la protección constitucional de los derechos a la vida, a la tercera edad, a la seguridad social y a la salud de la señora MARÍA AMPARO BUITRAGO OSORIO, supuestamente vulnerados por las entidades accionadas, AMPARO CHAVARRO BUITRAGO instauró acción de tutela. Sustentó sus pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Que es cotizante en el sistema de seguridad social –Cruz Blanca- desde el 14 de septiembre de 2004, y su señora madre adulta mayor de 79 años es su beneficiaria; que su progenitora esta sufriendo graves quebrantos de salud y, a raíz de su último diagnostico “ sospechosa de compromiso muy alto por Neoplasis HEMATOLINFOIDE EN EL ESÓFAGO (tumor maligno del esófago) ”, el médico tratante ordenó una endoscopia terapéutica y la colocación de un “steut esofágico”, cuyo costo es de $1.473.000 y dada su situación económica actual no puede cubrirlo; que le solicitó a Cruz Blanca E.P.S. le suministrara el “Steut Esofágico” y por escrito le informaron que no estaba incluido dentro del plan obligatorio de salud POS.

Adujo que su señora madre se encuentra hospitalizada en la clínica Santa Bibiana adscrita a Cruz Blanca y lleva quince días sin tomar alimento; que su salud cada día se ve más deteriorada, razón por la cual requiere con carácter urgente del tratamiento médico. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 9 de junio de 2006 (flos. 25), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, avocó el conocimiento de la tutela, vinculó a la actuación a los intervinientes y dispuso enterar de la decisión a las entidades accionadas, con el fin de que ejercitaran su derecho de defensa y contradicción. LA SENTENCIA IMPUGNADA Es la proferida el 21 de junio último (fls. 47 a 54), mediante la cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Tuteló los derechos fundamentales invocados, ordenó a CRUZ BLANCA E.P.S., que “ dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda iniciar los trámites tendientes a autorizar ENDOSCOPIA TERAPEUTICA y la colocación de un STEUT ESOFÁGICO requerido por la accionante ( ) AUTORIZAR a cruz blanca E.P.S.., para que en caso de que el cumplimiento de esta sentencia no este previsto en el P.O.S. a cargo de la entidad accionada, y previa comprobación de tal circunstancia repita contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA “FOSYGA”, el valor de los costos que se lleguen a causar por los aludidos conceptos ”.

Para llegar a esta decisión tuvo en cuenta, básicamente que, el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política es la máxima expresión de todos los derechos, y a partir de ello, la doctrina jurisprudencial expone “ que cualquier comportamiento derivado de hechos u omisiones provenientes de las autoridades públicas o de los particulares, tendientes a vulnerar ese derecho supremo, debe ser reprimido enérgicamente por el Estado, precisando que en todo caso, es éste, quien esta obligado a velar por su cabal protección y goce efectivo ”.

El Tribunal trae a colación apartes de sentencia T-499 y concluye que “ en el evento que la endoscopia terapéutica y la colocación de un STEUT ESOFÁGICO requeridos por la accionante no se encuentren dentro del POS, al disponer que la E.P.S., autorice la endoscopia terapéutica y la colocación STEUT ESOFÁGICO, ésta entidad puede repetir frente al Estado, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia SU 480/97 de fecha 25 de septiembre de 1997 ”.

LA IMPUGNACIÓN Por escrito que obra a folios 59-62, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social impugnó la decisión, para lo cual expuso básicamente que “ El sistema General de Seguridad Social en Salud prevé la atención de los servicios de salud excluidos del POS o incluidos en el POS pero sujetos a periodos mínimos de cotización antes del tiempo requerido, con cargo al subsidio a la oferta (subsidio que procede para la prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidio a la demanda), siempre y cuando se pruebe que no tiene capacidad de pago para adquirir un Plan Adicional de Salud o sufragar el valor proporcional correspondiente a las semanas faltantes”.

Luego de señalar en qué consiste el subsidio a la oferta, concluye que estos servicios “ deberán ser suministrados por el ente territorial competente, a través de la red pública o privada que contrate para el efecto, en los diferentes niveles de complejidad y especialidad, con cada una de sus acciones, procedimientos, intervenciones y medicamentos, entre otros servicios que se requieran; servicios y atención que no se encuentran limitados por conceptos de servicios, poblaciones especiales, edades o presupuesto alguno ”.

En conclusión la Jefe de Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo pidió que se revoque parcialmente el fallo, en lo que respecta a la facultad otorgada a la EPS accionada para repetir contra el FOSYGA, toda vez que es al Ente territorial competente al que le corresponde asumir el costo del tratamiento con cargo al “ subsidio a la oferta ”.

SE CONSIDERA De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Desde que fue instituida esta figura en la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, si existe otra vía judicial idónea.

El fallo que se impugna protegió los derechos fundamentales a la vida, a la tercera edad, a la seguridad social y a la salud de la señora MARÍA AMPARO BUITRAGO OSORIO, por lo tanto, no procede el tema planteado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en su escrito de impugnación, toda vez que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al autorizar a Cruz Blanca E.P.S. para que en caso “ de que el cumplimiento de esta sentencia no este previsto en el P.O.S. a cargo de la entidad accionada, y previa comprobación de tal circunstancia, repita contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA “FOSYGA”, el valor de los costos que se lleguen a causar por los por los aludidos conceptos ”, no esta negando la posibilidad de que este punto sea controvertido.

En este orden de ideas, es en el trámite de repetición, que eventualmente adelante Cruz Blanca E.P.S., donde el impugnante debe hacer valer las argumentaciones que hoy esgrime en su escrito de inconformidad, para que sea la autoridad competente quien determine si es el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA “FOSIGA”, o el Ente territorial correspondiente a la jurisdicción de la accionante, el que debe asumir los costos no cubiertos por el P.O.S, en su tratamiento, pues, se reitera, el tema no es de resorte de esta acción, por cuanto no hace parte de los derechos fundamentales que la actora alegó vulnerados.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 2