CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 República de Colombia Tutela No. 15.999 ANTONIO JAVIER PEREZ GARCIA Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 027 Bogotá D. C., marzo treinta y uno (31) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación presentada, a través de apoderado, por el doctor LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, Fiscal General de la Nación, contra la sentencia del 5 de febrero de 2004 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual se concedió como mecanismo transitorio la tutela interpuesta a nombre propio y en representación de sus hijas por ANTONIO JAVIER PEREZ GARCIA, en protección de sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al debido proceso y los derechos de los niños.
ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor ANTONIO JAVIER PEREZ GARCIA, mediante Resolución 001 del 30 de junio de 1992 fue incorporado en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de auxiliar de Fiscal grado 9 (Técnico Judicial II) de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Barranquilla.
Mediante Resolución 0-2421 del 14 de noviembre de de 2003 fue declarado insubsistente. 2. Afirma el quejoso que durante su permanencia en la referida entidad se desempeñó con honestidad, idoneidad responsabilidad y eficiencia, de lo que pueden dar fe quienes fueron sus jefes inmediatos, sin que aparezca en su hoja de vida antecedente o llamado de atención. 3.
Intempestivamente, y sin que mediara causal debidamente probada, el Fiscal General de la Nación Resolvió la insubsistencia del cargo que ocupaba. Estima que su separación es una sanción sin que se hubiese agotado el procedimiento legal, descarta la discrecionalidad del nominador para mejorar el servicio porque no se ha convocado al concurso respectivo. 4.
Afirma que es padre cabeza de familia, el inmueble en donde vive lo adquirió con un crédito hipotecario que en la actualidad se encuentra en mora y que debe cumplir con todas las obligaciones como son alimentación, educación, salud transporte y vivienda, dependiendo económicamente de él su esposa y sus tres hijas. 5. Estima vulnerado el derecho al debido proceso en tanto la Resolución que ordena su desvinculación carece de motivación. Con base en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional resalta la trascendencia y necesidad de motivar los actos que disponen la desvinculación de los servidores públicos, en particular cuando no son de libre nombramiento y remoción. 6.
La afectación del derecho al trabajo se concreta al ser separados de su cargo sin que exista una justa causa disciplinaria o se hubiese convocado a concurso para proveerlo en propiedad. 7. Aunque pregona la amenaza del derecho a la vida, no precisa las razones que lo llevan a sostener en su caso la afectación de ese derecho fundamental, limitándose a decir que es obligación del Estado protegerlo como bien supremo y que para ello se creó la figura de la acción de tutela.
Considera igualmente desconocido el derecho a la igualdad 8. Reivindica la acción de tutela como única forma para restablecer sus derechos y los de sus hijas ante la inminencia de un perjuicio irremediable. 9. Con base en las anteriores consideraciones solicita el accionante se declare la procedencia del amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia se le reintegre al cargo que desempeñó por espacio de doce años.
Pide se aplique el derecho a la igualdad ya que en casos similares la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Barranquilla y otros Tribunales del país han concedido la tutela. TRAMITE DE LA ACCIÓN 1. Admitida la tutela se dispuso comunicar de su iniciación al peticionario y se dio traslado al señor Fiscal General de la Nación para que ejerciera el derecho a la defensa.
Se requirió a la Dirección Administrativa y Financiera de la Seccional de Fiscalía de Barranquilla para que precisara la situación administrativa laboral del accionante, en particular si el cargo que ocupa era de libre nombramiento o de carrera y si en su contra aparecía llamado de atención o sanciones disciplinarias. Se le solicitó al actor que informara si su esposa labora y si presentó algún tipo de demanda ante el Contencioso Administrativo respecto del acto que lo declaró insubsistente. 2.
La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, por delegación del Fiscal General, sostiene que efectivamente el tutelante fue declarado insubsistente, aclarando que aunque el cargo que desempeñaba es de carrera, su acceso no se efectuó por concurso de méritos pues su vinculación fue en provisionalidad, no encontrándose inscritos en el Registro Nacional de Escalafón. En conclusión, el carácter del nombramiento fue en provisionalidad y su situación era de libre nombramiento y remoción. Trae en cita algunos pronunciamientos dictados en la jurisdicción contenciosa administrativa, de donde establece que ningún derecho de relativa estabilidad laboral le asiste a las personas nombradas por la Fiscalía en provisionalidad, resaltando igualmente que no existe necesidad de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación de quines así estuvieren vinculados.
Anota que la declaratoria de insubsistencia se produjo en desarrollo de las facultades discrecionales del nominador, no teniendo interferencia la conducta laboral del empleado. Predica la improcedencia de la acción constitucional por existencia de otro mecanismo judicial de protección como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo inclusive solicitar allí la suspensión provisional de los actos administrativos, resultando tal mecanismo idóneo, suficiente y eficiente para evitar el perjuicio irremediable que se alega, desvirtuándose el estado de indefensión en que manifiesta se encuentra.
Pide la representante de la Fiscalía desestimar las quejas que se plantean sobre el presunto desconocimiento de los derechos a la educación, salud y seguridad social del peticionario y su familia; en primer lugar, porque la educación es un servicio público a cargo del Estado independientemente de la capacidad de pago de los padres o acudientes y en lo tocante al derecho a la salud y seguridad social se entienden con independencia de su retiro del servicio, además que el derecho a la salud tan sólo reviste la calidad de fundamental cuando se encuentra en íntima e inescindible conexión con el derecho a la vida y esté expuesto a un riesgo inminente, situación que no se presenta en el caso bajo examen.
Para desvirtuar el perjuicio irremediable argumentado por el tutelante pide tener en cuenta sus particulares condiciones de persona con plenas capacidad físicas, que cuenta con otras posibilidades productivas para satisfacer sus necesidades básicas a fin de garantizar el mínimo vital indispensable para su subsistencia. 3. Al dar respuesta al requerimiento, la División Administrativa de la Dirección Seccional de Fiscalía Barranquilla certificó que ANTONIO JAVIER PÉREZ GARCIA no se encuentra inscrito en carrera administrativa y que en su hoja de vida no registra llamados de atención ni sanciones disciplinarias. 4.
Por su parte, el accionante hace llegar copia de la diligencia de secuestro del inmueble en donde habita, ordenado por el Juzgado Primero Civil Municipal de Barranquilla dentro del proceso Ejecutivo Hipotecario que adelanta el Fondo Nacional de Ahorro en contra de su esposa Esther María Acosta Salcedo. Adicionalmente aclara que no ha presentado demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que su conyuge no labora en la actualidad.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 5 de febrero hogaño, en donde se decidió tutelar como mecanismo transitorio los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo del señor ANTONIO JAVIER PÉREZ GARCÍA y sus hijas, ordenándole al Fiscal General de la Nación el reintegro del referido ciudadano al cargo que desempeñaba con precedencia a su desvinculación. Se sostiene que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado, referente a la estabilidad laboral que conlleva un nombramiento en provisionalidad, lo que se mira en el trámite de la tutela es la afectación de los derechos fundamentales como consecuencia del acto de desvinculación y con el amparo se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
El a quo afirma que quienes están nombrados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección y no pueden ser considerados o asimilados a los de libre nombramiento y remoción, no pudiendo ser removidos de sus empleos a menos que exista una justa causa para ello Pone de presente el Tribunal la necesidad que existe de motivar el acto por el cual se separa a un funcionario del servicio, aunque esté vinculado en provisionalidad.
Motivación que echa de menos en las Resoluciones cuestionadas, afectándose de esa manera el derecho al debito proceso pues sin que mediara justificación alguna el accionante fue removido del cargo, desconociéndose los criterios fijados por la doctrina constitucional que enseñan que aquélla sólo procede para proveer el cargo en propiedad, producto del concurso de méritos, o como consecuencia de una sanción disciplinaria o penal.
Concluye el juez de primer grado que para el caso sub exámine, a pesar de que el peticionario cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar los derechos que estima conculcados, debe proceder el amparo ante la inminencia del perjuicio irremediable. Precisa que al expediente el actor allegó los documentos con los que demuestra su estado civil, el número de personas a cargo y la ausencia de ayuda material por parte de otras personas, estableciéndose que a consecuencia del retiro necesariamente resultan afectadas aquellas personas que dependen económicamente de él. LA IMPUGNACIÓN El fallo de primer grado fue impugnado por el apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, quien solicita revocarlo con base en las siguientes consideraciones: 1.
Le compete a la jurisdicción Contenciosa Administrativa y no al juez de tutela conocer del litigio planteado por el libelista. 2. Insiste en que la vinculación del accionante en provisionalidad descarta los derechos derivados de la estabilidad, que únicamente se pueden predicar de quienes han accedido a través del concurso de méritos. Sin perjuicio de ello, los únicos que puede definir sobre legalidad de la remoción en el cargo, para el caso de los empleados de la Fiscalía, son los jueces administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sostiene que dentro de la mencionada acción se cuenta con mecanismos que pueden ser más eficaces que la tutela para proteger los derechos presuntamente violados, como es la suspensión provisional del acto administrativo que se reputa ilegal. 4. Considera que el fallo atacado acoge de manera tácita la figura de la “estabilidad laboral reforzada” resultando improcedente su aplicación en este caso, reservado para eventos como el retiro de una mujer en estado de embarazo en donde además de proteger la vida de la madre se protege la del que esta por nacer. 5.
Cita varias jurisprudencias de la Sala de Casación civil de la Corte Suprema de Justicia en donde se ha declarado la improcedencia del amparo bajo la consideración que es la jurisdicción Contenciosa Administrativa la encargada de dilucidar los aspectos relacionados con los derechos que pueden surgir de la vinculación de un trabajador en provisionalidad y en donde se resalta, de otro lado, que no todo efecto negativo surgido de la desvinculación de un trabajador puede considerarse como perjuicio irremediable. 6.
Al estar fincada la orden de tutela en el supuesto de que el accionante cuenta con otro medio de defensa y no estar en presencia de un perjuicio irremediable, resulta improcedente la tutela, máxime que la declaratoria de insubsistencia está amparadas por la presunción de legalidad y se avienen a la Constitución, por lo tanto, se reitera la solicitud de revocatoria del fallo proferido por el Tribunal de Barranquilla.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.
Para el caso que concita la atención de la Corte, aunque el juez de primer grado reconoce la existencia de un mecanismo judicial para reclamar los derechos que se estiman violados, lo considera ineficaz para salvaguardarlos de manera urgente e inmediata, por ello, declara la procedencia del amparo para evitar un perjuicio irremediable. 3.
Sin soslayar la falta de competencia del juez constitucional para decidir el litigio sobre la estabilidad laboral que puede tener el ex empleado de la Fiscalía, la principal censura que hace el impugnante al fallo atacado es que se asumió como probada una situación que no corresponde a la realidad, cual es el perjuicio irremediable que se causa con su desvinculación y que llevó al Tribunal a declarar la prosperidad de la tutela, a pesar de existir otro medio de defensa judicial. 4.
Sobre el asunto cuestionado por el impugnante, debe decirse que a pesar de que el peticionario alega la inminencia y gravedad del perjuicio que padece, que los tiene viviendo de la solidaridad de sus amigos cercanos, y que les impide esperar el resultado que pueda arrojar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no demostró en qué consiste ese perjuicio, limitándose a sostener que al depender su familia de manera exclusiva de sus salarios no podría satisfacer sus necesidades básicas como el pago de las obligaciones relacionadas con la alimentación y el estudio de sus hijas y la cancelación de las acreencias previamente contraidas.
Sin embargo, se reitera, no acreditó en concreto en qué consiste la afectación cierta y grave de sus derechos que hagan urgentes e impostergables las medidas tendientes a hacer cesar esa presunta vulneración. A propósito de la necesidad de demostrar en el trámite de la tutela la existencia de tales presupuestos, que posibiliten la prosperidad de la acción como mecanismo transitorio, precisó la Corte Constitucional: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, "pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado".
En segundo lugar, el daño debe ser grave, "sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave." Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que "se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". Y ante esa inminencia, "las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes", impostergables" 4.
De lo dicho aparece clara la improcedencia de la tutela en este caso y basta decir que no se advierte la existencia de afectación a derecho fundamental que obligue a tomar las pretendidas medidas de reintegro en el cargo, tal y como lo pide el tutelante. Resulta evidente que su desvinculación laboral genera algunas consecuencias negativas que son connaturales a tal situación, sin embargo, no puede reconocerse la tutela como el mecanismo llamado a solucionar esas dificultades sobrevinientes, máxime cuando, como se resaltó atrás, no está fehacientemente probada la existencia de la pregonada vulneración. 5.
Como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien demanda el amparo está en la obligación de probar que la perdida de su empleo, afecta su subsistencia y la de su familia y vulnera realmente sus condiciones mínimas de supervivencia. Aunque se acreditó que efectivamente el actor es cabeza de familia y que tiene pendiente de cancelar algunos gastos como el pago de los servicios públicos domiciliarios, no se demostró la afectación grave al mínimo vital.
Desconociéndose, como se pregona, cuáles son esas condiciones objetivas que le impiden al accionante y su familia vivir en condiciones contrarias a la dignidad humana. De las facturas que hace llegar el peticionario no se puede deducir esa condición extrema que se exige para que prospere la tutela, pues lo que muestra es que no ha cancelado su valor, sin que exista elemento de convicción, distinto a la manifestación del quejoso, de que no va a poder hacerlo.
El recibo de pago de la matricula de la Universidad de su hija mayor, contrario a lo que se pretende demostrar, acredita que fue cancelado oportunamente, correspondiendo este al primer semestre de 2004, de donde se descarta la urgencia que se predica o la inminencia del perjuicio irremediable, que sería la no continuación de los estudios superiores.
Respecto de la deuda que dice tener el peticionario y que generó el proceso ejecutivo hipotecario en contra de su esposa, advierte la Corte que, según la factura o recibo allegado, la mora en la cancelación de las cuotas es anterior a la desvinculación del accionante de la Fiscalía de donde se puede sostener que no se da esa relación inescindible que debe existir entre el acto cuestionado, para el presente caso la declaratoria de insubsistencia, y su efecto, el señalado perjuicio irremediable.
Finalmente, no se acreditó que el tutelante padezca de alguna limitación física o síquica que le impida desarrollar una actividad productiva, o que por su avanzada edad se encuentre en estado de debilidad manifiesta, circunstancia de más para señalar la no demostración del perjuicio que se proclama. 6. Ahora bien, resulta claro que no es en sede de tutela en donde se puede entrar a cuestionar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se retiró al accionante.
En esa medida, resulta no sólo improcedente sino inútil entrar a dilucidar los cuestionamientos que hacen sobre la necesidad de motivarlos o sobre la naturaleza y efectos de la vinculación de los empleados de la Fiscalía en provisionalidad. Tales aspectos, se insiste, deben ser ventilados y resueltos en su escenario natural, el proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 7.
Sobre la procedencia de la tutela para demandar el reintegro a un cargo precisó la Corte Constitucional citando la Sentencia SU-258/98 "la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta".
"En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo " (negrillas y subrayas fuera del texto). 8.
No sobra advertir que dentro del señalado proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como se advirtió por la autoridad accionada, el peticionario puede demandar como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, y en ese orden de ideas no existe duda sobre la eficacia de esa acción para la protección de los derechos reivindicados mediante la acción de tutela, siendo ésta improcedente si se atiende a su naturaleza residual, subsidiaria y excepcional.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación y en su lugar NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el ciudadano ANTONIO JAVIER PÉREZ GARCÍA. 2.- DEJAR, en consecuencia, sin efecto las órdenes impartidas por el Tribunal Superior de Barranquilla en virtud del fallo impugnado, comunicando lo aquí decidido de inmediato a la entidad accionada. 3.
REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 4. NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.
Sentencia Nos. T-418 de 2000 y T-356 de 1995. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-896/00, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-533 de 1998.