CORTE SUPREMA DE JUSTICIA T- 15.985 - Impugnación- LEONEL GUERRERO AGUAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 027 Bogotá, D.C., Marzo treinta y uno (31) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación presentada por LEONEL GUERRERO AGUAS, contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, presuntamente desconocidos por el Fiscal General de la Nación, doctor Luis Camilo Osorio Isaza.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Al desaparecer los Juzgados de Instrucción Criminal, LEONEL GUERRERO AGUAS, quien se encontraba vinculado a uno de ellos, fue incorporado en propiedad al cargo de Asistente Judicial en la Fiscalía General de la Nación; posteriormente fue promovido en provisionalidad al cargo de Técnico Judicial II, que desempeñó hasta el 13 de agosto de 2003, cuando fue desvinculado mediante Resolución 0-1444 del Fiscal General de la Nación, confirmada por el mismo Despacho el 23 de octubre de 2003 al desatarse el recurso de reposición interpuesto por el aquí accionante. 2.

El fundamento para disponerse su desvinculación fue encontrarse incurso en la causal de inhabilidad prevista en el ordinal 3° del artículo 150 la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) reproducida en el numeral 3° del artículo 79 del Decreto 261 de 2000, es decir, por encontrarse bajo medida de aseguramiento que implique privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. 3.

En contra de GUERRERO AGUAS se adelanta juicio en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería (Córdoba) en donde es acusado de ser autor del delito de Peculado por Apropiación. Originalmente se le impuso la detención preventiva, sustituida luego por la domiciliaria, concediéndosele la libertad provisional el 5 de junio de 2001. Con base en esta última determinación se ordenó su reintegro a la Fiscalía el 24 de septiembre de 2001, ejerciendo el cargo hasta cuando fue desvinculado a través del acto administrativo cuestionado.

El 5 de diciembre de 2003 el Juzgado de conocimiento le revocó la detención preventiva al considerar que no evadirá la acción de la justicia en el evento de ser condenado. 4. En este estado de cosas, presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Son fundamentos de su petición: 4.1. La Fiscalía hace una equivocada interpretación de la norma legal en que soporta la decisión de declararlo insubsistente (inciso 3° de l artículo 79 del Decreto 261 de 2000), aplicando una disposición derogada que era más severa (Artículo 136, literal c, del Decreto 2699 de 1991). 4.2 Sin que tuviera conocimiento de la existencia del proceso administrativo que concluyó con su retiro, la Fiscalía adelantó el respectivo trámite, imposibilitándosele el ejercicio de la defensa.

Aunque reconoce que tuvo la oportunidad de recurrir la susodicha Resolución, considera que éste no puede tomarse como un acto de defensa pues quien resolvió la reposición es el mismo que emitió la decisión atacada. Y, si se hubiese enterado de la existencia de la actuación administrativa, había solicitado la revocatoria de la medida de aseguramiento al Juzgado de conocimiento. 4.3.

Señala que es equivocado el criterio esgrimido por el Fiscal, que acoge la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto considera que la inhabilidad sobreviniente tiene vocación de permanencia. Tal interpretación está en contravía con el Decreto 261 de 2000 que establece que el servidor tiene tres meses para subsanar la incompatibilidad o inhabilidad.

Es además inaplicable el precedente judicial para su caso pues los supuestos fácticos son distintos; mientras en el evento resuelto por la Corte se trataba de un condenado, él sigue amparado por la presunción de inocencia. 4.4. Con respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado pregona la nulidad del plurimentado acto administrativo, sosteniendo que la facultad de remoción que tiene el nominador está limitada cuando el empleado se encuentra investigado.

El retiro del servicio sólo es posible, entonces, mediante sanción de destitución, de lo contrario se convertiría en una sanción sin el previo trámite del respectivo proceso. 4.5. Para evitar que se le cause un daño irremediable ante la circunstancia de quedarse sin trabajo y con deudas contraidas con los bancos, con el colegio en donde estudian sus hijos, con su arrendador, y poder prestarle la atención médica a su menor hija que sufre de retardo mental, solicita se le conceda la tutela como mecanismo transitorio, demandando el pago de los emolumentos dejados de recibir desde su desvinculación, así como los perjuicios de orden moral que los estima en mil gramos de oro.

TRAMITE DE LA TUTELA: 1. Admitida la tutela se dispuso comunicar de su iniciación al peticionario y se vinculó al señor Fiscal General de la Nación y por parte del a quo se realizó inspección judicial al proceso penal seguido contra el tutelante. 2. A través de la Secretaria Jurídica, la Fiscalía General de la Nación envió un escrito en donde precisa la situación administrativa laboral del accionante; relata los antecedentes que originaron la declaratoria de insubsistencia; presenta las razones de orden jurídico en que se soportó tal decisión; y, los fundamentos jurisprudenciales y de derecho con los que respalda su petición de no prosperidad del amparo: 2.1.

Afirma que al expedir la declaratoria de insubsistencia por inhabilidad sobreviniente de GUERRERO AGUAS, esa entidad dio cumplimiento a la normatividad que rige la materia, particularmente lo previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que prescribe que debe ser declarada la insubsistencia mediante providencia motivada, aunque el empleado se encuentre escalafonado en carrera judicial. 2.2.

Porfía en que para el momento de producirse el acto atacado se encontraba vigente la detención preventiva sin derecho a la libertad provisional, que es la exigencia que determina la ley para proceder a la declaratoria de inhabilidad sobreviniente y que, en esa medida, en nada se afectó el debido proceso o la presunción de inocencia pues la decisión se tomó teniendo en cuenta la situación jurídica del peticionario dentro del señalado proceso. 2.3.

Trayendo en cita varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, reclama la improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial para hacer valer los derechos que se consideren vulnerados como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio judicial que señala es idóneo, suficiente y eficiente para esos efectos. 2.4.

Pide desestimar las quejas que se plantean sobre el presunto desconocimiento de los derechos a la salud y a la seguridad social del peticionario y su familia porque estos se entienden con independencia de su retiro del servicio; además, que el derecho a la salud tan sólo reviste la calidad de fundamental cuando se encuentra en íntima e inescindible conexión con el derecho a la vida y esté expuesto a un riesgo inminente, situación que no se presenta en el caso bajo examen.

Además, independientemente de que el peticionario tenga una vinculación laboral, él junto con su núcleo familiar, pueden recibir de la Empresa Promotora de Salud a la que se afilie como trabajador independiente o en el régimen subsidiado la atención médica que requiera. 2.5. Como colofón de lo anotado, pide negar el amparo como mecanismo transitorio, por cuanto el perjuicio irremediable no se configura en el caso del accionante.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 16 de febrero de 2004, en donde decidió no conceder el amparo al considerar que el medio natural para dilucidar los aspectos cuestionados por el actor es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el Código Contencioso Administrativo.

Además, no se trata de evitar un perjuicio irremediable y tampoco se vislumbra la afectación del mínimo vital, que es el único evento en que la tutela se puede utilizar como mecanismo transitorio para proteger la supervivencia del tutelante. Señala que dentro del proceso penal no se advirtió irregularidad alguna que lleve a predicar el desconocimiento de los derechos fundamentales o las garantías judiciales del procesado, aquí accionante.

LA IMPUGNACIÓN: En su escrito de impugnación el accionante afirma que el a quo confundió su pretensión pues al mencionar la violación al debido proceso no se refería al trámite penal que se surte en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar sino al administrativo seguido en la Fiscalía que concluyó con su desvinculación. Rechaza el argumento de que el perjuicio ya se causó y por el contrario sostiene que los efectos permanecen mientras se le niegue la oportunidad de reintegrarse a la Fiscalía. Si bien es cierto recibió las cesantías, fueron utilizadas para cancelar un préstamo que tenía con el Banco Popular y que igualmente tiene que cumplirle a sus codeudores quienes se encuentran embargados.

Reivindica los argumentos expresados por la Corte Constitucional para sostener la procedencia de la acción de tutela cuando la autoridad incurre en vías de hecho y afirma que el proceder del Fiscal General de la Nación fue arbitrario, irregular y contrario a la Constitución, desprovisto de toda justificación jurídica, sosteniendo que, de conformidad con el fallo del Consejo de Estado ya citado, debió esperarse la terminación de la investigación penal y no sancionarlo anticipadamente sin habérsele brindado las garantías del debido proceso.

LA CORTE CONSIDERA: 1. El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Debe resaltarse que los asuntos planteados por el promotor de la tutela para señalar la ilegalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su desvinculación de la Fiscalía, no pueden ser dilucidados en sede de tutela, escapando a su ámbito la posibilidad de dirimir derechos litigiosos emanados de la interpretación de la ley. El propio GUERRERO AGUAS señala: “… Al declarárseme insubsistente en el ejercicio del cargo de Técnico Judical II de la Fiscalía General de la Nación, con la errada interpretación de las normas por parte de la institución que se me está aplicando es el artículo 136, literal c del Decreto 2699 del 91, derogado como ya dije, por el inciso 3 del artículo 261 del 2000, que inhabilitaba al servidor público aunque gozara del beneficio de la libertad provisional, con la que se viola el principio de la favorabilidad de la ley…” 3.

El accionante, aceptando en gracia de discusión la existencia de la susodicha causal se insubsistencia, cuestiona la manera sorpresiva en que procedió la Fiscalía para declararla, privándosele de la oportunidad de desvirtuar su existencia, calificando tal proceder como arbitrario. 4. Insiste en que si se le hubiera enterado de los trámites que adelantaba la Fiscalía con miras a desvincularlo hubiese pedido con antelación la revocatoria de la medida de aseguramiento, sin embargo, ante la inopinada actuación del Fiscal nada pudo hacer, viéndose afectados sus derechos.

No se advierte en la actuación de la Fiscalía proceder que resulte reprochable respecto del trámite que precedió al acto administrativo cuestionado, pues no existía la obligación legal de noticiar sobre los actos preparatorios, más sí sobre la decisión, que efectivamente fue notificada al ahora accionante, quien oportunamente ejercitó el medio de impugnación. 5.

Las quejas que se hacen por el presunto desconocimiento al debido proceso administrativo carecen de sustento. El hecho de que contra la resolución que dispuso la desvinculación no proceda en vía gubernativa sino el recurso de reposición no puede considerarse, por ese solo hecho, como contrario al derecho de defensa, pues obedece particularmente a que la autoridad que lo profiere es el órgano límite dentro de la estructura jerárquica de la entidad.

Sin perjuicio de ello, la ley ha previsto en vía jurisdiccional las acciones pertinentes para cuestionar tales actuaciones, y allí ha de acudir el peticionario si desea controvertirlas. 6. Se interpuso la tutela como mecanismo transitorio pues aunque resulta claro, inclusive para el actor, que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar y resolver los aspectos cuestionados, la considera ineficaz para salvaguardar sus derechos ante la inminencia del perjuicio que vislumbra. 7.

Se precisa definir, entonces, es si se dan las condiciones para amparar de manera temporal los derechos que se dicen vulnerados: el actor se limita a decir que con ocasión de la pérdida de su empleo no ha podido, ni podrá, cumplir con los compromisos económicos adquiridos, pregonando tal circunstancia como la causante del perjuicio irremediable.

Los documentos que allegó y con los que pretende probar su paupérrima condición económica, muestran que aunque es evidente que tiene algunas deudas por pagar, estas datan de tiempo atrás y la omisión en el pago no se relaciona en nada con el acto de su desvinculación de la Fiscalía, al punto que algunas de ellas fueron canceladas con las cesantía que recibió. 8.

Menciona que en contra suya existe un proceso de restitución de inmueble, pero no se probó de su existencia y se allegó un documento en donde se menciona la decisión del arrendador de no renovar el contrato de arrendamiento del inmueble que ocupa, sin precisarse las razones de tal determinación. 9. Aunque sostiene la imposibilidad de pagar el valor de la educación de sus hijos, no se probó siquiera que aquellos estén estudiando. 10.

En suma: no se acreditó en concreto en qué consiste la afectación cierta de sus derechos que hagan urgentes e impostergables las medidas tendientes a hacer cesar esa presunta vulneración. A propósito de la necesidad de demostrar en el trámite de la tutela la existencia de tales presupuestos precisó la Corte Constitucional: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, "pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado".

En segundo lugar, el daño debe ser grave, "sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave." Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que "se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". Y ante esa inminencia, "las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes", impostergables" 11.

No basta con pregonar la difícil situación económica porque se precisa determinar la inminente afectación de los derechos. En este orden de ideas, refulge la improcedencia de la tutela y debe decirse que no se advierte la existencia de afectación a derecho fundamental que obligue a tomar las pretendidas medidas de reintegro en el cargo tal y como lo pide el accionante.

Aunque es claro que su desvinculación laboral genera algunas consecuencias negativas, no puede reconocerse la tutela como el mecanismo natural llamado a solucionar esas dificultades sobrevivientes, máxime cuando, como se resaltó atrás, no está fehacientemente probada la existencia de la pregonada vulneración. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado.Y, 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Auto de Segunda Instancia del 4 de octubre de 2001, radicación No. 17576. � Folio 4 del libelo de tutela. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sents. T-356 de 1995 y T-418 de 2000. PAGE 1