CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia ACCION DE TUTELA 15959 Corte Suprema de Justicia MARCOS CARMEN ZÚÑIGA PAGE 10 República de Colombia ACCION DE TUTELA 15959 Corte Suprema de Justicia MARCOS CARMEN ZÚÑIGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARON Aprobado Acta Nº 23 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta por MARCOS CARMEN ZUÑIGA, a través de apoderado, contra el fallo de fecha 10 de febrero del presente año, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés, negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales del niño, presuntamente vulnerados por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con sede en la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Informa el accionante que el referido Juzgado Especializado, profirió en contra de su procuradoel 16 de octubre de 2003 sentencia anticipada, por cuyo medio lo condenó como coautor penalmente responsable del delito de enriquecimiento ilícito a la pena principal de 48 meses de prisión y le negó el sustituto de la prisión domiciliaria providencia que no fue impugnada.

Resalta el accionante que mediante proveídos de fecha 18 de diciembre de 2003 y 8 de enero del año en curso, la autoridad judicial demandada le ha negado, previa petición de su apoderado, la concesión del sustituto penal de la prisión domiciliaria. Agrega que contra la última decisión mencionada, interpuso el recurso de reposición el cual fue resuelto en forma adversa el 21 de enero de 2004.

En virtud de ello, el actor considera que con las decisiones emitidas por el juzgado accionado se vulneran los derechos fundamentales de su menor hijo, el cual, a pesar de estar al cuidado de su compañera permanente, depende económicamente de él. LA ACTUACIÓN El juzgado demandado informa que el defensor del accionante, dentro de la actuación penal donde fue condenado por ese despacho, solicitó el 15 de diciembre de 2003 la prisión domiciliaria, la cual fue negada mediante providencia del 18 de diciembre del mismo año, auto contra el cual no se interpuso recurso alguno. Mediante petición de fecha enero 5 de 2004 insiste en la misma pretensión, la que fue denegada mediante auto del 8 del mismo mes y año, contra el cual interpuso recurso de reposición, el cual se decidió el 21 de enero de aquel año no modificando la decisión. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de fecha 10 de febrero del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés, resolvió negar el amparo constitucional solicitado, en consideración a que al Juez de tutela le está vedado emitir cuestionamientos o juicios de valor sobre las decisiones judiciales que se sustentan en determinado criterio jurídico, a excepción de que la misma configure una vía de hecho, circunstancia que no se avisora en el presente asunto.

Precisa que la acción de tutela no es una tercera instancia para discutir asuntos que no fueron materia de estudio por el juez competente, debido al no ejercicio de los recursos ordinarios por los sujetos procesales, ni para revivir términos que fenecieron. Llama la atención de la Sala, el hecho de que el defensor del señor ZUÑIGA manifiesta que hace uso de la presente acción de tutela por no existir recursos contra la decisión que niega la prisión domiciliaria, cuando los artículos 189 y 191 del Código de Procedimiento Penal indican que contra los autos interlocutorios dictados en primera instancia proceden los recursos de reposición y apelación y contra las sentencias únicamente este último.

Concluye, que pretender por este medio sustituir los recursos ordinarios que dejaron de ejercitarse, sería desconocer las formas propias del juicio y los mecanismos que este brinda para atacar las decisiones adversas, desatendiendo los principios de subsidiaridad y residualidad que caracterizan esta acción. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado del accionante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia emitida por el Tribunal a quo con el fin de que sea revocada, ya que “ las negaciones nunca fueron definitivas, ósea (sic) siempre dejaban una esperanza, o ellas decían que había de esperar una condición”.

Por ello, lo que se pretende es la protección de los derechos del hijo del condenado, en especial su vida, ya que “ la madre aun se encuentra dentro del periodo de las doce semanas que la ley le otorga a las madres que acaban de tener un hijo, que por analogía he utilizado el artículo 236 del Código sustantivo del trabajo, para demostrar que dicha norma viene dada con el fin de que la madre atienda a su hijo y se recupere físicamente.

Con lo anterior quedaría demostrado que se hace necesario urgentemente la presencia del padre a la residencia para poyar tanto al niño recién nacido dándole su alimento por medio de su trabajo, y a su compañera ayudándola para que se recupere físicamente”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el apoderado del accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con sede en la misma ciudad.

El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer las actuaciones y procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también la ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la conculcación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

En el asunto objeto de estudio se advierte que la solicitud de amparo del actor está orientada, como ya se dijo, a obtener que se le reconozca el sustituto penal de la prisión domicialiaria. De modo que entiende la Sala, que pretende que se revoquen la decisiones que ha adoptado el despacho judicial accionado en punto de que la misma se le conceda, no obstante que la autoridad judicial demandada no encontró viable acceder a dicha petición. En decisiones anteriores la Sala ha manifestado, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional, que se incurre en vía de hecho cuando la decisión que se cuestiona ha sido tomada con base en normas inaplicables, carece de supuesto probatorio para aplicar el supuesto legal, no se tiene competencia, o la actuación no corresponde al procedimiento establecido.

En este caso se observa, que las providencias emitidas por la Juez Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla, objeto de reproche, contienen una razonable y acertada expresión de los fundamentos jurídicos en que se sustentan, de forma tal que no se puede volver sobre una controversia judicial definida sobre el punto por el funcionario competente, al simple querer de quien no está de acuerdo con lo decidido, sin expresar las verdaderas razones de derecho que guían su inconformidad, menos ahora, con todo y la decisión nugatoria por la misma funcionaria de instancia al decidir el recurso de reposición interpuesto contra el proveído del 8 de enero de 2004 mencionado y que fue zanjada, además, con referencia probatoria a la clara ausencia de secuelas de abandono o riesgo inminente de su menor hijo.

Se tiene, en consecuencia, que los aspectos base del cuestionamiento por vía de la presente acción constitucional, fueron objeto de discusión en fase de la ejecución de la pena impuesta y de la que se encarga el fallador, en la que se le brindaron tanto al accionante como a su representante judicial oportunidades claras y expeditas de intervención en defensa de los derechos que la Carta Política consagra y garantiza.

Tanto, que ejercitó su derecho de impugnar, el que fue atendido debidamente, a pesar que el resultado de su ejercicio no haya sido acorde con su aspiración. No existiendo la configuración de vías de hecho en las decisiones adoptadas por la Juez Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés, quien funge como Juez de Ejecución de Penas, no puede afirmarse la violación de los derechos constitucionales fundamentales por cuyo amparo se aboga, siendo manifiesta la improcedencia de esta acción, en cuanto no puede ser utilizada para dejar sin efecto determinaciones asumidas por el juez competente en ejercicio de sus facultades y con arreglo al ordenamiento jurídico, dentro de una actuación que en fase de ejecución de la pena brindó y aún brinda oportunidades reales de intervención al procesado en procura de acceder a ese sustituto penal o a los restantes que el código penal tiene previstos para esta fase del proceso, cuya viabilidad depende, obviamente, de la acreditación de los requisitos que para ello se exigen.

Lo anterior si se tiene en cuenta, se repite, que se trata de una actuación en curso porque no se ha concluído el periodo de ejecución de la pena. Así las cosas, para la Sala la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar, ante la ausencia de vías de hecho que determinen la protección solicitada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria