CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 15.954. IMPUGNACIÓN DUCARDO DUQUE ZULUAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 024 Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). V I S T O S Decide la Sala la impugnación presentada por DUCARDO DUQUE ZULUAGA, en nombre propio y de sus menores hijos, contra la sentencia emitida el pasado 30 de enero por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que resolvió no tutelar los derechos fundamentales a la unidad familiar, del niño, la vida y la integridad personal, presuntamente conculcados por el Ministerio del Interior y de Justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- DUCARDO DUQUE ZULUAGA aduciendo su condición de beneficiario de las prerrogativas socio económicas consagradas en el Decreto 128 de 2003 como de padre del desmovilizado JOHN HENRY DUQUE LONDOÑO, aduce en forma directa las falencias a las que se han visto sometidos su menores hijos, quienes quedaron por fuera de los citados beneficios a pesar de ser hermanos de quien dejó las armas.

El accionante afirma que sus hijos menores se encuentran desprovistos de protección del Estado, el cual ha omitido prestar la ayuda a la que está obligado en la medida que ellos también hacen parte del núcleo familiar de JOHN HENRY DUQUE LONDOÑO, quien abandonó las actividades como miembro de un grupo al margen de la ley. Resalta que acudió a la Defensoría del Pueblo, entidad que en tal sentido elevó solicitud al Programa de Reinserción a la Vida Civil donde la pretensión fue despachada desfavorablemente al considerar que la ley no lo permitía. En consecuencia, acude a este medio con el objeto de que se ordene a la autoridad accionada extender los citados beneficios a los hermanos menores del reinsertado, como mecanismo transitorio, mientras se acude a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a efecto de ejercer la correspondiente acción de nulidad.

LA ACTUACIÓN Se allegó a la actuación la respuesta de la entidad comprometida con la acción, en la que se opone a la prosperidad de la misma, exponiendo para el efecto que el Decreto 128 de 2003 establece que la ayuda humanitaria al desmovilizado se ofrece a él y su núcleo familiar establecido en la citada normatividad y referido en forma exclusiva a su esposa, compañera permanente e hijos y, a falta de estos, a sus padres.

Igualmente, manifiesta que al desmovilizado se le otorga la posibilidad de retirarse de los albergues donde se le ubica, reconociéndole una suma de dinero equivalente a un salario y medio mínimo mensual legal vigente para su sostenimiento y el de las personas que ha bien tenga, ello mientras completa su proceso de capacitación, medio que no ha agotado.

EL FALLO DEL TRIBUNAL La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al fallar la demanda el pasado 30 de enero, declaró improcedente la acción de tutela, luego de precisar que no se evidencia la conculcación de los derechos fundamentales a los que alude el actor por parte de la entidad demandada, quien como beneficiario junto con su esposa, recibe la ayuda humanitaria del programa de desmovilización que lidera ese Ministerio, derivado de la reincorporación a la vida civil de su hijo JOHN HENRY DUQUE LONDOÑO. Resalta que el Decreto 128 de enero de 2003 define grupo familiar del desmovilizado, así: “ el (la) cónyuge o el (la) compañero (a) permanente, los hijos y, a falta de cualquiera de los anteriores, los padres”.

En consideración a que el reincorporado tiene el estado civil de soltero y no mantiene unión marital de hecho como tampoco tiene hijos, los beneficiarios pasaron a ser sus padres, no siendo posible que en referencia al status que adquirió al reinsertarse le brinde la posibilidad de acoger a sus hermanos, los cuales fueron desplazados pero en compañía de su padre, situación ajena no solo frente al proceso de reincorporación sino al propio desmovilizado, por lo que el actor debe asumir en forma directa el cuidado de su núcleo familiar ya sea por sus propios medios o a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, aspecto que escapa de la competencia del Juez Constitucional.

Además, establece que es decisión autónoma de su hijo el retirarse del albergue donde fue ubicado y a cambio recibir una suma de dinero para su sostenimiento y el de las personas con las cuales considera tener obligación. LA IMPUGNACIÓN Funda el accionante su inconformidad con el fallo al tener en cuenta que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás; resaltando que la norma que regula la conformación del núcleo familiar del reinsertado no previó la situación que pone de presente, la cual debió ser previsible a voces de la Constitución Nacional y los tratados internacionales.

Plantea que el desplazamiento al que se vio forzado lo fue en esas condiciones y no por su voluntad, por lo que los hermanos de JOHN HENRY DUQUE LONDOÑO deben considerarse también su núcleo familiar. Por lo anterior, solicita la inaplicación de la norma en comento, como mecanismo transitorio, mientras acude a la jurisdicción Contenciosa Administrativa para los mismos efectos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela está concebida para que mediante un trámite preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales de las personas cuando se compruebe que han sido amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no tenga otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela tiene dos características esenciales, la subsidiariedad y la inmediatez, de ahí que su procedencia esté condicionada a la carencia de otros mecanismos de defensa judicial y a la previa comprobación de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental en la situación concreta, en cuyo caso mediante decisión perentoria se ordene su restablecimiento o protección o, en su defecto, se declarará su improcedencia. De conformidad con el artículo 13, inciso 2°, de la Carta Política, el Estado debe privilegiar la situación de las personas que se encuentran en estado de indefensión en virtud de sus especiales circunstancias.

No ofrece reparo alguno la afirmación atinente a que las personas que han sido desarraigadas de sus lugares de origen en virtud de la violencia desplegada por grupos armados al margen de la ley o en desarrollo de las actividades del mismo Estado, para proteger sus vidas, su integridad física o la unidad familiar y el derecho a la libertad, ostentan la condición de desplazados y, en consecuencia, han sido violentados sus derechos a la libertad de escoger un sitio de residencia en cualquier lugar del país, a desplazarse libremente por él, quedando en una situación de inminente desamparo que reclama la protección inmediata del Estado, el que a través del legislador ha expedido disposiciones que permiten orientar, coordinar e implementar programas de protección, ayuda y de atención de necesidades de las personas que se ven forzadas a desplazarse fuera de sus lugares habituales de residencia que se condensan en el caso concreto en el Decreto 128 de 2003, por medio del cual se reglamentó y definió los beneficios a los que eventualmente pueden acceder quienes se encuentren certificados por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas.

En este evento el accionante solicita la protección inmediata de los derechos fundamentales que le asisten en forma directa y a su núcleo familiar, reclamando se haga extensivos los beneficios que le corresponden como padre del reinsertado JOHN HENRY DUQUE LONDOÑO, a los hermanos de éste, al considerar que la norma que los excluye riñe con la legalidad.

De acuerdo con lo señalado por la autoridad demandada, el accionante y su grupo familiar (esposa e hijo) han recibido en oportunidad los beneficios que contempla en Decreto 128 de 2003, lo que demuestra que no han estado totalmente desamparados, y si bien se hace necesaria la intervención del Estado en lo que dice relación a las falencias acusadas, esto es, facilitarle las ayudas para el cuidado y protección de sus menores hijos conforme lo denuncia, necesario resulta que el accionante, como paso previo a acceder a este mecanismo excepcional, efectué el requerimiento pertinente ante las entidades que propugnan por dicha actividad, entre otras, como acertadamente lo señala el a quo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual, conforme se deduce de la actuación, no se ha realizado, por lo que se concluye que en este caso, de frente a las pretensiones del actor, no se ha vulnerado derecho fundamental alguno por la autoridad accionada, restando al demandante, en procura de la satisfacción de las necesidades que ahora reclama, elevar la consecuente solicitud en atención a la calidad con la que hoy acude ante la autoridad competente encargada legalmente de atender los requerimientos que como de esta naturaleza presenta el actor, para previo el lleno de los requisitos establecidos para el efecto, se satisfaga lo requerido por el accionante.

El artículo 6°, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, expresamente consagra la improcedencia de esta especial acción cuando existan otros recursos o medios judiciales, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. Desde el anterior orden de ideas, no puede, a través de la acción de tutela, reemplazarse los medios establecidos por el legislador para hacer efectivos los derechos cuya protección reclama por tratarse de un mecanismo subsidiario y residual, instrumento éste último mencionado de defensa, en referencia a la real y pronta asistencia que puede solicitar el accionante en particular a las entidades cuya competencia comprende asistir y proteger los derechos de los menores que se encuentren en situación de riesgo, abandono o desprotección. Ahora bien, bajo dicha perspectiva, si lo que pretende el actor es controvertir la constitucionalidad o legalidad del Decreto 128 de 2003, en el cual se precisan las personas que conforman el núcleo familiar de quienes son beneficiarios del Programa de Reinserción a la Vida Civil, los cuales han tomado la determinación de hacer la dejación de las armas, expedita es la vía Contenciosa Administrativa para lograr dicho fin, a través de la acción de nulidad, escenario natural para suscitar el debate jurídico de tal naturaleza o la acción pública de inconstitucionalidad al tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal.

Dichos procedimientos no pueden ser suplidos a instancia del ejercicio de la presente acción, pues ello riñe con las características de residualidad y excepcionalidad que informan a este instituto de rango constitucional. Los anteriores razonamientos se hacen suficientes y permiten concluir que debe ser confirmada la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Confirmar el fallo de tutela emitido el pasado 30 de enero por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO. En firme esta decisión, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6