Acción de tutela no. 15952 Jamer Luis Tovar Vásquez y otro Acción de tutela No. 15952 Jamer Luis Tovar Vásquez y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 20. Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se pronuncia la Sala en torno a la demanda de tutela interpuesta por JAMER LUIS TOVAR VÁSQUEZ y ROBERTO ALMARIO BLANCO en contra de las Fiscalías 5ª Especializada y 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena.

ANTECEDENTES 1. En la Fiscalía 5ª Especializada se adelanta investigación bajo la radicación 119346 en contra de los aquí accionantes por los delitos de concierto para delinquir, porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado en bienes de Gilberto Junco, Diana Rocío Peña Rojas y Shirley Fajardo Martínez. Las investigaciones fueron iniciadas separadamente y posteriormente, por existir conexidad sustancial y probatoria, se decidió tramitarlas bajo una misma cuerda procesal.

Como los procesados manifestaron su deseo de acogerse a sentencia anticipada, el 13 de enero se realizó la diligencia de formulación de cargos, en desarrollo de la cual los procesados aceptaron únicamente la comisión de los delitos de hurto calificado y agravado en bienes de Diana Rocío Peña Rojas y Shirley Fajardo Martínez y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Rota la unidad procesal, por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado en bienes de Gilberto Junco se calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación el pasado 28 de enero de 2004, mientras que respecto de los restantes delitos por los cuales se aceptaron los cargos se remitió copias de la actuación al reparto de los juzgados penales del circuito en orden al proferimiento de la sentencia anticipada. 2.

En sentir de los actores la Fiscalía 5ª Especializada vulneró sus derechos fundamentales de defensa y petición al incurrir en varias irregularidades, tales como adelantar la instrucción sin la participación de un defensor técnico; ignorar la conciliación llevada a cabo con la afectada Diana Rocío Peña Rojas y el desistimiento que ella presentó de la querella formulada en su contra; no practicar las pruebas que demandaron ante la inactividad de su defensor; y, abstenerse de decretar su libertad a pesar de haber indemnizado integralmente a la señora Peña Rojas.

Refieren también haber solicitado la nulidad de lo actuado en el proceso denunciando dichas irregularidades, la cual les fue negada tanto en primera como en segunda instancia por la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena. Por tales motivos promueven la acción de tutela en contra de las citadas fiscalías, con la pretensión de que se decrete la nulidad de lo actuado, ordene su libertad y la compulsación de copias para que se investigue la conducta de los agentes de la Policía Nacional que conocieron del caso. 2.

Admitida la demanda se corrió traslado de la misma a las autoridades accionadas. En respuesta a los hechos y pretensiones de los accionantes, la Fiscal 5ª Especializada se limitó a hacer un recuento de la actuación surtida dentro de la investigación, aportando fotocopia de la resolución por medio de la cual calificó el mérito del sumario y negó la nulidad de lo actuado.

La Fiscal 1ª Delegada ante el Tribunal, quien en realidad fue la que conoció en segunda instancia del asunto respectivo –y no la 2ª, como se indica en la demanda-, informó que en su intervención se concretó a desatar el recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 29 de agosto de 2003, por medio del cual la Fiscalía 5ª Especializada decretó la nulidad de la resolución de julio 18 de ese mismo año relativa al cierre de la investigación. Refiere que los recurrentes sostenían que la nulidad debía cobijar a toda la actuación, y no solamente el cierre del ciclo instructivo, pero que ese despacho le impartió confirmación a la decisión apelada sujetándose al ordenamiento jurídico, por lo que considera no haber incurrido en ninguna vía de hecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela, tal como se establece del artículo 86 de la Carta Política, constituye una garantía y un instrumento constitucional de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos permitidos por la ley, resulten vulnerados o amenazados.

Por su naturaleza, empero, este mecanismo de protección muestra un carácter extraordinario. De suerte que, como lo tiene admitido la ya consolidada doctrina constitucional, la intervención del juez encargado de resolver las situaciones de hecho que por aquellas circunstancias se presenten, parte del respeto a la consagración constitucional y legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten.

La procedencia del amparo queda condicionada de esta manera a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos. También, desde luego, a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto, en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.

En este caso, llama la atención a la Sala que pese a estar en trámite el proceso penal los demandantes pretendan que el juez constitucional intervenga en protección de sus derechos fundamentales, cuando al interior del mismo cuentan con la posibilidad de plantear la nulidad de la actuación y solicitar su libertad, como son sus pretensiones.

Según se establece de la información suministrada por la Fiscal 5ª Especializada, los aquí accionantes se encuentran vinculados en este momento a dos actuaciones originadas en el rompimiento de la unidad procesal. De una parte, los procesados se acogieron a sentencia anticipada por los delitos de hurto calificado y agravado en bienes de Diana Rocío Peña Rojas y Shirley Fajardo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por lo cual la actuación fue remitida al reparto de los juzgados penales del circuito de Cartagena, sin que hasta el momento se conozca el contenido del fallo.

Resulta inconsecuente, de todas maneras, que los procesados aceptaran los cargos formulados y al mismo tiempo promovieran acción de tutela con la pretensión de que se decrete la nulidad de lo actuado. Aún así, de considerar que fueron asaltados en su buena fe o que no recibieron una adecuada asesoría sobre los efectos de la figura a la cual se acogieron, todavía están en posibilidad de hacer conocer las irregularidades que estimen presentadas al juez de la causa, quien por lo demás no podrá dictar sentencia anticipada si observa que se han vulnerado garantías fundamentales (artículo 40, inciso 3º, del código de procedimiento penal).

De otro lado, en relación con los restantes delitos por los cuales los procesados no aceptaron cargos (hurto en bienes de Gilberto Junco y concierto para delinquir), se conoce que se profirió apenas resolución de acusación, la cual estaban en posibilidad de recurrir al momento de presentar la demanda. De haber quedado en firme la misma, la etapa de la causa les ofrece a los procesados la posibilidad de postular sus pretensiones, no siendo por tanto la tutela la vía adecuada para ello.

En ese sentido, los actores no pueden ignorar que el proceso penal se cimenta sobre el principio de progresividad, de modo que a medida que el trámite avanza, se llega a etapas posteriores dentro de las cuales el ejercicio del derecho de defensa es generoso en cuanto a la posibilidad de plantear nulidades. Finalmente, adviértase a los demandantes que no es la acción de tutela la vía adecuada para solicitar al juez constitucional que se compulsen copias para que se investigue a los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en su captura, pues de considerar que éstos incurrieron en conductas constitutivas de delitos o faltas disciplinarias, están en el deber de poner directamente en conocimiento de las autoridades respectivas los hechos en que se fundan y asumir la responsabilidad que un acto de tal naturaleza comporta.

Sin otras consideraciones, entonces, la Corte negará por improcedente la protección constitucional solicitada, con fundamento en el artículo 6-1 del decreto 2591 de 1991. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente la demanda de tutela interpuesta por los señores JAMER LUIS TOVAR VÁSQUEZ y ROBERTO ALMARIO BLANCO. 2. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 8