CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 15.933 JAIME ALBERTO NORIEGA SÁNCHEZ y otro. Impugnación Corte Suprema de Justicia PAGE 2 República de Colombia Tutela No. 15.933 JAIME ALBERTO NORIEGA SÁNCHEZ y otro. Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 024 Bogotá D. C., marzo veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Resuelve la Corte la impugnación presentada, a través de apoderado, por el doctor LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, Fiscal General de la Nación, contra la sentencia del 28 de enero de 2004 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual se concedió como mecanismo transitorio la tutela interpuesta por OTTO NEL VILLAFAÑE USME y JAIME ALBERTO NORIEGA SÁNCHEZ, en protección de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, debido proceso y mínimo vital.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor OTTO NELL VILLAFAÑE USME, fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución 01552 del 30 de junio de 1995 en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Barranquilla. Mediante Resolución 0-2253 del 31 de octubre de 2003 fue declarado insubsistente.

2. JAIME ALBERTO NORIEGA SANCHÉZ, fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No.02533 del 5 de noviembre de 1996 en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Barranquilla. A través de Resolución 0-2265 del 4 de noviembre de 2003 fue declarado insubsistente. 3. Sostienen los accionantes que a consecuencia de una llamada malintencionada de la Fiscal 04 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla a la Coordinadora de dicha Unidad a nivel nacional, fueron inicialmente excluidos de una comisión de servicios a los Estados Unidos, previamente concedida; luego se les inició una investigación preliminar disciplinaria por queja que presentara el abogado Alex Guzmán Roncallo, y; finalmente, fueron desvinculados de la Fiscalía mediante los actos administrativos ya reseñados. 4.

Afirman que durante su permanencia en la referida entidad se desempeñaron con honestidad, lealtad, responsabilidad y eficiencia, sin que obre en sus hojas de vida sanción disciplinaria o penal. 5. Con base en sus averiguaciones, la insubsistencia de los cargos se produjo por comentarios sobre una supuesta extorsión que habían cometido y donde aparece como víctima la compañera de un hermano de NORIEGA SÁNCHEZ, quien se encuentra desaparecido. 6.

Los accionantes afirman ser padres cabeza de familia y carecer de los medios económicos necesarios para cubrir las necesidades básicas como son alimentación, educación, salud transporte y vivienda, dependiendo económicamente de ellos sus esposas e hijos. 7. Dicen que en desarrollo de su actividad laboral conocieron de varios asuntos en donde estaban involucrados miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia, que han recibido múltiples amenazas y que sus vidas corren peligro pues no descartan que estén planeando algo en contra suya, porque poseen mucha información valiosa, en esa medida, con la decisión de la Fiscalía de declararlos insubsistentes, consideran amenazado su derecho a la vida. 8.

Estiman vulnerado el derecho al debido proceso en tanto no se les adelantó investigación alguna de donde se les pudiera achacar responsabilidad. También consideran desconocido el derecho a la honra por habérseles señalado como corruptos y desleales sin existir pruebas que los comprometan. 9. Pregonan desconocido el derecho al debido proceso al haber sido desvinculados mediante un acto administrativo sin motivación. Con base en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional resaltan la importancia y necesidad de motivar los actos que disponen la desvinculación de los servidores públicos, en particular cuando no son de libre nombramiento y remoción. 10.

La afectación del derecho al trabajo se materializa al ser separados de sus cargos sin que exista una justa causa disciplinaria o se hubiese convocado a concurso para proveerlos en propiedad. 11. Insisten en la procedencia de la acción de tutela como única forma para restablecer sus derechos y los de sus hijos, ante la inminencia de un perjuicio irremediable. 12.

Con base en las anteriores consideraciones solicitan se declare la procedencia del amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia se les reintegre a los cargos que venían desempeñando. TRAMITE DE LA TUTELA Admitida la tutela se dispuso comunicar de su iniciación al peticionario y se requirió al señor Fiscal General de la Nación para que precisara la situación administrativa laboral de los accionantes, en particular si los cargos que ocupaban eran de carrera o de libre nombramiento o remoción, pidiéndole certificación sobre el resultado de la investigación disciplinaria referida por los peticionarios.

Al dar respuesta la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, por delegación del Fiscal General, señala que los referidos ciudadanos efectivamente fueron declarados insubsistentes, aclarando que aunque el cargo que desempeñaban es de carrera, su acceso no se efectuó por concurso de méritos pues su vinculación fue en provisionalidad, no encontrándose inscritos en el Registro Nacional de Escalafón. En conclusión, el carácter del nombramiento fue en provisionalidad y su situación era de libre nombramiento y remoción. Trae en cita algunos pronunciamientos dictados en la jurisdicción contenciosa administrativa, con base en los cuales afirma que ningún derecho de relativa estabilidad laboral le asiste a las personas nombradas por la Fiscalía en provisionalidad, resaltando igualmente que no existe necesidad de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación de quines así estuvieren vinculados.

Anota que la declaratoria de insubsistencia se produjo en desarrollo de las facultades discrecionales del nominador, no teniendo interferencia la conducta laboral de los empleados. Aclara que la desvinculación no se produjo con ocasión de la investigación disciplinaria que se adelanta contra VILLAFAÑE Y NORIEGA, razón por la que no puede predicarse violación al debido proceso y defensa pues nada impide que los accionantes puedan controvertir los cargos que se les hace e impugnar las decisiones que se profieran si es que el funcionario competente abre investigación formal.

Predica la improcedencia de la acción constitucional por existencia de otro mecanismo judicial de protección como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiéndose inclusive solicitar allí la suspensión provisional de los actos administrativos, resultando tal mecanismo idóneo, suficiente y eficiente para evitar el perjuicio irremediable que se alega, desvirtuándose el estado de indefensión en que manifiestan se encuentran.

Pide la representante de la Fiscalía desestimar las quejas que se plantean sobre el presunto desconocimiento de los derechos a la educación, salud y seguridad social de los peticionarios y sus familias; en primer lugar, porque respecto de la educación es un servicio público a cargo del Estado, independientemente de la capacidad de pago de los padres o acudientes y, en lo tocante al derecho a la salud y seguridad social, se entienden con independencia de su retiro del servicio; además, que el derecho a la salud tan sólo reviste la calidad de fundamental cuando se encuentra en íntima e inescindible conexión con el derecho a la vida y esté expuesto a un riesgo inminente, situación que no se presenta en el caso bajo examen.

Para desvirtuar el perjuicio irremediable argumentado por los tutelantes pide tener en cuenta sus particulares condiciones de personas con plenas capacidades físicas, que cuentan con otras posibilidades productivas para satisfacer sus necesidades básicas a fin de garantizar el mínimo vital indispensable para su subsistencia. Como colofón de lo anotado, pide negar el amparo no sólo de manera directa sino como mecanismo transitorio, por cuanto el perjuicio no se configura en el caso de los accionantes.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 28 de enero hogaño, en donde se decidió tutelar como mecanismo transitorio los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo de los señores VILLAFAÑE USME y NORIEGA SÁNCHEZ, ordenándole al Fiscal General de la Nación el reintegro de los referidos ciudadanos a los cargos que desempeñaban con precedencia a su desvinculación. Se sostiene que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado, referente a la estabilidad laboral que conlleva un nombramiento en provisionalidad, lo que se mira en el trámite de la tutela es la afectación de los derechos fundamentales como consecuencia del acto de desvinculación y con el amparo se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

El a quo afirma que quienes están nombrados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección y no pueden ser considerados o asimilados a los de libre nombramiento y remoción, no pudiendo ser removidos de sus empleos sino dentro de los límites establecidos por la Constitución y la Leyes. Pone de presente el Tribunal la necesidad que existe de motivar el acto por el cual se separa a un funcionario del servicio, se trate de un empleado de carrera o en provisionalidad.

Motivación que echa de menos en las Resoluciones cuestionadas, afectándose de esa manera el derecho al debito proceso. Con base en el examen de los documentos allegados concluye el juez de primer grado que al declararse la insubsistencia no se tuvieron en cuenta las causales señalas por la Corte Constitucional como son: que se fuera a proveer el cargo con quien haya obtenido el primer lugar en el concurso convocado para tal efecto o que se les haya sancionado disciplinariamente.

Encontró el fallador de primera instancia acreditada la afectación al mínimo vital de los accionantes y sus familias, considerando que la perdida del empleo pone en peligro su supervivencia puesto que con el salario devengado respondían las obligaciones como alimentación,educación, vestido, servicios públicos domiciliarios y créditos pendientes de cancelar, sin que tengan renta diferente a la solidaridad de personas allegadas.

A juicio del Tribunal, la actuación del funcionario accionado vulneró los derechos al debido proceso y trabajo de los accionantes, toda vez que sin que mediara justificación alguna los separó de sus cargos, desconociendo los criterios fijados por la doctrina constitucional para el efecto. LA IMPUGNACIÓN El fallo de primer grado fue impugnado por el apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, quien solicita revocarlo con base en los siguiente consideraciones:. 1.

El Juez natural para conocer del litigio planteado por los peticionarios es la jurisdicción Contenciosa Administrativa. 2. Sostiene que la tutela debió intentarse de manera inmediata luego de que se produjo la desvinculación de los empleados, resultando tardía la presentación después de varios meses. 3. Insiste en que la vínculación de los accionantes en provisionalidad descarta los derechos derivados de la estabilidad, que únicamente se pueden predicar de quienes han accedido a través del concurso de méritos.

Sin perjuicio de ello, los únicos que puede definir sobre legalidad de la remoción en el cargo, para el caso de los empleados de la Fiscalía, son los jueces administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostiene que dentro de la mencionada acción se cuenta con mecanismos que pueden ser más eficaces que la tutela para proteger los derechos presuntamente violados, como es la suspensión provisional del acto administrativo que se reputa ilegal. 4.

Al estar fincada la orden de tutela en el supuesto de que los accionantes cuentan con otro medio de defensa y no estar en presencia de un perjuicio irremediable, resulta improcedente la tutela, máxime que las declaratorias de insubsistencia están amparadas por la presunción de legalidad y se avienen a la Constitución, por lo tanto, se reitera la solicitud de revocatoria del fallo proferido por el Tribunal de Barranquilla.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para el caso que concita la atención de la Corte, aunque el juez de primer grado reconoce la existencia de un mecanismo judicial para reclamar los derechos que se estiman violados, lo considera ineficaz para salvaguardarlos de manera urgente e inmediata, por ello, declara la procedencia del amparo para evitar un perjuicio irremediable. El debate que plantea el impugnante es, entonces, si en realidad el peticionario se ubica en las condiciones que determinan la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio. 3.

A pesar de que los peticionarios alegan la inminencia y gravedad del perjuicio que padecen, que los tiene viviendo de la solidaridad de sus amigos cercanos, y que les impide esperar el resultado que pueda arrojar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no demostraron en qué consiste ese perjuicio, limitándose a sostener que al depender su familia de manera exclusiva de sus salarios no podría satisfacer sus necesidades básicas, y mencionan en forma relevante el pago de las obligaciones relacionadas con la alimentación y el estudio de sus hijos y la cancelación de las acreencias previamente contraidas.

Sin embargo, se reitera, no acreditaron en concreto en qué consiste la afectación cierta y grave de sus derechos que hagan urgentes e impostergables las medidas tendientes a hacer cesar esa presunta vulneración. A propósito de la necesidad de demostrar en el trámite de la tutela la existencia de tales presupuestos precisó la Corte Constitucional: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, "pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado".

En segundo lugar, el daño debe ser grave, "sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave." Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que "se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". Y ante esa inminencia, "las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes", impostergables" 4.

No son necesarias profundas elucubraciones doctrinales para arribar a la conclusión de la improcedencia de la tutela en este caso y basta decir que no se advierte la existencia de afectación a derecho fundamental que obligue a tomar las pretendidas medidas de reintegro en el cargo, tal y como lo piden los tutelantes. Aunque es claro que su desvinculación laboral genera algunas consecuencias negativas, no puede reconocerse la tutela como el mecanismo natural llamado a solucionar esas dificultades sobrevinientes, máxime cuando, como se resaltó atrás, no está fehacientemente probada la existencia de la pregonada vulneración. 5.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los demandantes están en la obligación de probar que la perdida de su empleo, afecta su subsistencia y la de su familia y vulnera realmente sus condiciones mínimas de supervivencia. En el presente caso, se allegan algunos documentos para demostrar que efectivamente son cabeza de familia y que tienen algunos gastos como el pago de los servicios públicos domiciliarios, no se acreditó, sin embargo, ni siquiera de manera sumaria, la posible afectación al mínimo vital.

Desconociéndose cuales son esas condiciones contrarias a la dignidad humana. 6. Ahora bien, resulta claro que no es en sede de tutela en donde se puede entrar a cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los que se retiró a los accionantes. En esa medida, resulta no sólo improcedente sino inane entrar a dilucidar los cuestionamientos que hacen sobre la necesidad de motivar los referidos actos o sobre la naturaleza y efectos de la vinculación de los empleados de la Fiscalía en provisionalidad.

Tales aspectos, se insiste, deben ser ventilados y resueltos en su escenario natural, el proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 7. Sobre la procedencia de la tutela para demandar el reintegro a un cargo precisó la Corte Constitucional citando la Sentencia SU-258/98 "la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta".

"En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo " (negrillas y subrayas fuera del texto). 8.

No sobra advertir, que dentro del señalado proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como se advirtió por al autoridad accionada, el peticionario puede demandar como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, y en ese orden de ideas no existe duda sobre la eficacia de esa acción para la protección de los derechos reivindicados mediante la acción de tutela, siendo ésta improcedente si se atiende a su naturaleza residual, subsidiaria y excepcional. 9.

Finalmente, no se encuentra relación directa entre el hecho de desvinculación de los accionantes y las señaladas amenazas contra su vida, mucho menos para predicar que la causante de tal circunstancia sea la entidad demandada con miras a ordenarle que reintegre a los peticionarios para proteger su integridad física. Sin perjuicio de lo anterior, si consideran los accionantes que su vida corre peligro, deben acudir a las autoridades de policía, e inclusive a la misma Fiscalía, para que se les preste la protección pertinente.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- REVOCAR la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación y en su lugar NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por los ciudadanos OTTO NELL VILLAFAÑE USME Y JAIME ALBERTO NORIEGA SÁNCHEZ. 2.- DEJAR, en consecuencia, sin efecto las órdenes impartidas por el Tribunal Superior de Barranquilla en virtud del fallo impugnado, comunicando lo aquí decidido de inmediato a la entidad accionada. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 4. NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia Nos. T-418 de 2000 y T-356 de 1995. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-896/00, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-533 de 1998. PAGE