CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 15.915 TUTELA MERY CECILIA ZAMBRANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de la señora MERY CECILIA ZAMBRANO contra el fallo del 15 de diciembre del 2003, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali negó la tutela presentada contra la fiscal primera seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES En un proceso que por intentar introducir sustancia estupefaciente a la cárcel de Villahermosa adelanta la fiscalía primera seccional de Cali contra la señora MERY CECILIA ZAMBRANO, la defensa solicitó el 22 de octubre del 2003 que se escuchara en declaración a cuatro testigos que estimaba de interés para aclarar lo sucedido.

Como el 29 de octubre el despacho declaró cerrada la investigación sin que se practicaran las pruebas y el 24 de noviembre negó la reposición interpuesta contra esa providencia, consideró el defensor que a su cliente se le habían violado los derechos de publicidad, contradicción, defensa, debido proceso y presunción de inocencia, razón por la cual, debidamente autorizado por aquélla, presentó demanda de tutela.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Para el Tribunal, el carácter residual de la acción de tutela la hace improcedente para reclamar el amparo de un derecho supuestamente desconocido en un proceso que aún no ha concluido, porque en tal caso no sólo se dispone de otro medio de defensa judicial sino que constituiría una instancia adicional que riñe con su propia naturaleza.

Además, que no se haya practicado la totalidad de las pruebas pedidas por la defensa no constituye vía de hecho, y todavía existen oportunidades procesales para recaudar esos medios de convicción no incorporados en la fase instructiva. Por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda. LA IMPUGNACIÓN El recurrente insiste que se le conceda la protección que reclama para la señora ZAMBRANO. Con ese propósito, explica que como las pruebas se deben negar mediante providencia, se violó el principio de publicidad; como no se practicaron las que pretendían dilucidar la verdad oculta, se desconoció el principio de contradicción; por no haberse investigado también lo favorable, se transgredió el derecho de defensa y se afectó además la presunción de inocencia, todo lo cual confluyó a la vulneración del debido proceso.

CONSIDERACIONES La sentencia objeto de impugnación será confirmada por las siguientes razones: 1. Se trata de un proceso en desarrollo. Por consiguiente, es allí, en el interior del mismo, donde pueden y deben ser planteados los inconvenientes que perciban los sujetos procesales. La tutela no es un mecanismo de uso paralelo a los procesos normales.

Si la fiscalía cerró el ciclo investigativo y por provocación del recurso de reposición insistió en su criterio, no es posible que el impugnante allí se deslice hacia la acción de tutela para hacer hincapié en sus pretensiones, como si el amparo fuera otra instancia para hacer valer la “apelación” que no ha sido concebida frente a ese acto judicial. 2.

Se sabe que la fiscalía produjo cierre de la investigación, que mantuvo tras reiterar su decisión al responder el recurso de reposición. Si eventualmente se pasara, entonces, a la segunda fase central del proceso penal, es decir, a la del juicio, es obvio que allí la acusada y su defensor contarían con varias posibilidades para tratar de resguardar los derechos que sienten vulnerados.

Basta tomar como ejemplo, la audiencia preparatoria, en cuyo trámite podrían ser esgrimidas las razones que han llevado a la petición de amparo. Y esta hipotética etapa procesal tampoco podría ser reemplazada, con adelantamiento, por el juez de tutela. 3. Y, además, por las explicaciones que ha impartido la servidora judicial demandada, es claro que no ha incurrido en arbitrariedades al clausurar la fase de instrucción pues, como lo ha expresado, es la ley el instrumento que le permite cerrar la investigación cuando ella, la funcionaria judicial, se halle ante la prueba suficiente para impartir la calificación. Por eso, en su auto del 24 de noviembre del 2003, que resuelve la reposición, escribe: “Para efectos de la clausura de la instrucción de investigación, es el funcionario instructor quien determina si para entrar a calificar el mérito de la sumaria, se allanan o no las exigencias previstas lo que en otros términos se especifica, si para el efecto considera que existe la prueba necesaria”.

“Aunque no es el momento de entrar a considerar aspectos de si existe o no prueba para llegar a acusar a la encartada o para Precluirle en su favor la investigación, estima el despacho que para uno u otro evento procedimental la prueba recopilada es meritoria y suficiente, por ello dispuso la clausura de la instrucción de la investigación”.

Y si se comparan esas palabras con el contenido del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual el cierre es viable “Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar”, es nítido que en la actuación de la fiscalía no hubo grosería, capricho, simple subjetividad, ni arbitrariedad alguna configurante de vía de hecho o de violación patente o flagrante de los derechos fundamentales, menos si se tiene en cuenta que dentro del expediente obra prueba que permite impartir la calificación, como resalta la señora fiscal en su respuesta a la demanda de tutela.

En consecuencia, se reitera, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6