CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 15.896 ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ Y OTRO. PAGE 2 Tutela 1ª Instancia N° 15.896 ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ Y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 13. Bogotá, D. C., febrero veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO FLÓREZ ARÉVALO, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por providencias proferidas por el Juzgado 26 Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados YESID ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ (ponente), JULIO E. SOCHA SALAMANCA y JOSÉ IGNACIO SOTO CANO.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante sentencia anticipada de fecha 31 de mayo de 2002, el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá, entre otras determinaciones, condenó a los procesados ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO FLÓREZ ARÉVALO a la pena de sesenta (60) meses de prisión, como coautores penalmente responsables de las conductas punibles de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

La determinación anterior fue impugnada por los defensores de los sindicados y el 13 de febrero de 2003 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, con la modificación de rebajar a cincuenta y un (51) meses de prisión la pena privativa de la libertad fijada a los procesados por el a quo, ello al reconocer la rebaja de pena por reparación a que alude el artículo 269 del Código Penal en relación con los delitos contra el patrimonio económico.

El fallo de segundo grado alcanzó ejecutoria, pues en los términos previstos por la ley no fue impugnado. Acuden ahora los sentenciados FERNEY SÁNCHEZ y FLÓREZ ARÉVALO a la acción de tutela contra las sentencias condenatorias anticipadas antes mencionadas, manifestando que los funcionarios accionados incurrieron en vías de hecho por cuanto en primera instancia se olvidó disminuir la pena por el pago de la indemnización de perjuicios, no obstante su reconocimiento en la parte considerativa del citado pronunciamiento y, en la decisión de segundo grado, se omitió la rebaja de pena privativa de la libertad correspondiente al punto de la reparación. Por lo anterior, solicitan que en virtud del amparo constitucional invocado se haga el ajuste punitivo pertinente.

Admitida la solicitud en proveído del 18 de febrero del año en curso y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por los sentenciados ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO FLÓREZ ARÉVALO, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, en tanto ha sido interpuesto en relación con decisiones adoptadas por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en asunto que comprende al Juzgado 26 Penal del Circuito de esta ciudad, amén de que versaría sobre pronunciamiento que se tendría que asumir en proceso penal que ya terminó y cuya sentencia actualmente se ejecuta.

La acción de tutela invocada por los actores está encaminada a remover la firmeza de las sentencias de primera y segunda instancia de fechas 31 de mayo de 2002 y 13 de febrero de 2003 por medio de las cuales el Juzgado 26 Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, los condenaron en el trámite de sentencia anticipada a la pena de cincuenta y un (51) meses de prisión como coautores penalmente responsables de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

El anterior alcance se reafirma tanto de los términos mismos de la demanda, como por la solicitud para que se proceda por vía de tutela a rebajar la pena privativa de la libertad impuesta en las instancias en lo concerniente a la disminución por reparación. Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

De otra parte, tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “ las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial ” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica y la cosa juzgada de adoptar por fuera del proceso decisiones como la que pretenden los accionantes del juez constitucional. Varios son los motivos que llevan a la improsperidad del amparo pedido, a saber: Encuentra la Sala que si los procesado ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO FLÓREZ ARÉVALO o su defensor, consideraban que el Tribunal Superior de Bogotá al proferir la sentencia de segunda instancia habría incurrido en supuesta ilegalidad con trascendencia en la garantía de los derechos fundamentales de los sindicados, tal tema lo debieron plantear a través del recurso extraordinario de casación común, medio este que tiene como una de sus finalidades precisamente la protección de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

Como no lo hicieron, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos. Además, se debe tener en cuenta que si los sindicados ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO FLÓREZ ARÉVALO o su defensor no interpusieron el recurso extraordinario de casación, ello implica que voluntariamente renunciaron a cuestionar por esa vía los posibles vicios de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo.

Tampoco resultaría procedente el amparo, porque los fallos proferidos por el Juzgado 26 Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá que por esta vía se cuestionan, no configura una vía de hecho, la cual de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede estructurarse a partir de la simple disparidad de criterios sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o sobre la ponderación probatoria realizada por los funcionarios judiciales en el ámbito de sus competencias, desde luego no de manera libre, sino siempre dentro de los límites de la sana crítica.

En el asunto propuesto, los funcionarios accionados, en los trámites establecidos por la ley y en el ámbito de sus competencias, resolvieron condenar a ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO FLÓREZ ARÉVALO como coautores penalmente responsables de varios delitos, cargos aceptados por ellos en el trámite de sentencia anticipada. No se aviene a la realidad la omisión que los actores reprochan, porque si bien en principio el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá no se pronunció sobre la rebaja de pena por reparación a que alude el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, de ese punto se ocupó el Tribunal en la decisión de segunda instancia al rebajar la pena privativa de la libertad a cincuenta y un (51) meses de prisión, bajo el siguiente argumento: “ En consecuencia, como por el punible contra el patrimonio económico el juzgado dedujo setenta y ocho (78) meses de prisión, ese monto se reducirá en la mitad, es decir, treinta y nueve (39) meses, los que se incrementarán en doce (12) meses por el concurso homogéneo y sucesivo de hurto y heterogéneo con el de porte ilegal de armas de fuego, conforme lo entendió el juzgado.

En definitiva la pena a imponer a los procesados es de CINCUENTA Y UN (51) MESES DE PRISIÓN.” El que no se comparta tal pronunciamiento, en manera alguna puede configurar la vía de hecho denunciada porque la mencionada decisión no irrumpe como fruto exclusivo de la arbitrariedad o el capricho de los funcionarios judiciales accionados, sino de la valoración probatoria y jurídica de la situación puesta a su conocimiento; además, como ya se expresó, frente a la sentencia de segundo grado los actores desaprovecharon el recurso extraordinario de casación común, omisión que no puede suplir por vía del amparo propuesto.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones de los accionantes, no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Negar, por improcedente, la acción de tutela invocada por ORLANDO FERNEY SÁNCHEZ y JOSÉ ANTONIO FLÓREZ ARÉVALO, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc