CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 15.895 A/. César Manuel Hernández Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 15.895 A/. César Manuel Hernández Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 014 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano detenido CÉSAR MANUEL HERNÁNDEZ, contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y el Tribunal Superior de esta ciudad, por presunta violación de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la prohibición a la reformatio in pejus.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN: Expresa en su libelo que a pesar de haberle sido impuesta una pena inferior a la consagrada en el artículo 1º de la ley 40 de 1993 –bajo cuya vigencia fuera acusado- al tenerse en cuenta la consagrada en el artículo 169 de la ley 599 de 2000 para el delito de secuestro extorsivo, conducta punible por la cual fuera condenado, fue desconocida la prohibición de reforma en peor.

Ella se manifiesta en la imposición de una pena mayor que considera no está prevista en ninguno de los dos códigos, porque el juzgador en el proceso de individualización de la sanción a pesar de haber acogido la ley más favorable no partió del mínimo señalado en ella para el delito, comportamiento que –a su juicio- se traduce en una vía de hecho y que lo habilita para acudir en demanda de tutela de sus derechos fundamentales a la reformatio in pejus y del debido proceso.

DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS: El Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado solicita denegar la tutela porque la sentencia no quebranta garantía alguna del accionante y aquella por su carácter subsidiario no reemplaza al recurso de casación que dejó de interponerse. El Tribunal Superior remitió copia de su decisión y se limitó a informar sobre el trámite dado al recurso, sin hacer consideración alguna respecto a los hechos planteados en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES: Si bien es cierto la tutela procede contra decisiones judiciales, ello ocurre de modo excepcional siempre y cuando las mismas configuren una vía de hecho por ausencia de fundamento objetivo en cuanto son el resultado de la conducta caprichosa del juez, mediante la cual decide apartarse del ordenamiento jurídico para imponer su propia voluntad.

La ausencia de fundamento objetivo no se relaciona con la motivación de la providencia judicial, sino con el desconocimiento de las realidades procesales y jurídicas propias de cada caso que demuestran que el juzgador bajo la apariencia de estar resolviendo conforme a derecho y reconociendo situaciones favorables cuando hay lugar a hacerlo, lo que hace es imponer su criterio personal en perjuicio de alguno o algunos de los sujetos procesales intervinientes.

De modo que cuando se ofrecen razonamientos para justificar una determinada solución al caso, pero los mismos no corresponden a los hechos del proceso porque no están demostrados o estándolo se les exagera o se actúa de manera desproporcionada para otorgarle consecuencias jurídicas que no las tienen, no queda duda que la decisión judicial carece de fundamento objetivo y configura una vía de hecho, que permite a través de la demanda dar las órdenes para que sean restablecidos los derechos que mediante ella han sido amenazados o vulnerados.

Es lo que advierte la Sala cuando en la sentencia proferida el 27 de agosto de 2002 por el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de la ciudad, frente al tránsito de legislación –leyes 40 de 1993, 599 de 2000 y 733 de 2002- y en el proceso de individualización de la pena a imponer al accionante, opta por la sanción que preveía el artículo 169 de la segunda norma mencionada por serle más favorable y acoge el sistema de cuartos consagrado en ella, bajo el argumento que la pena “se ubicaría en punto superior de los extremos” Consideración que sin mayores comentarios avaló el 11 de abril de 2003 el Tribunal, cuando resultaba desfavorable la aplicación de dicho sistema en relación con los criterios para su fijación previstos por el artículo 61 del Decreto 100 de 1980, puesto que la existencia de una sentencia anterior obligaba a situarla en el cuarto máximo del ámbito de movilidad punitiva por la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad de la coparticipación criminal –numeral 10 del artículo 58 de la ley 599 de 2000- implicando con ello un incremento de doce (12) años de prisión por esa sola causa.

En efecto, en el proceso de dosificación de la pena al mínimo previsto para la conducta de secuestro extorsivo por el artículo 169 de la ley 599 de 2000 -18 años de prisión- le agregó una tercera parte –6 años- por razón de la circunstancia específica de agravación deducida –numeral 3 del artículo 170- para un subtotal de 24 años de prisión, que constituyó la base para la determinación del ámbito de movilidad punitiva y dentro de éste la individualización de la sanción. Luego su fijación en 36 años y 1 día de prisión por su ubicación en el cuarto máximo para luego reducirla en la proporción legal por haberse sometido a sentencia anticipada, ninguna razonabilidad guardaba respecto del número y naturaleza de la agravante como lo entendió el Tribunal cuando consideró que el juzgador hizo una “tasación justa”, acogiendo sus consideraciones de que dicho sistema al limitar “ostensiblemente la discrecionalidad del juzgador” daba igual que el anterior “porque observada en concreto la punición también se ubicaría en punto superior de los extremos”.

Para la Sala esas afirmaciones carecen de fundamento objetivo, desconocen el principio de favorabilidad en el proceso de graduación de la pena y por ese camino lesionan el debido proceso, porque si su concreción se hubiera realizado conforme a los criterios establecidos en el capítulo II del decreto 100 de 1980, bajo cuya vigencia cometió el hecho por el cual fuera condenado, ella no habría sido incrementada en el monto que se hizo.

Contrario a lo afirmado en la sentencia, era mucho más benigno el estatuto derogado porque si la fijación de la pena correspondía a un proceso discrecional del juzgador, que si en ocasiones permitió que fuera tasada con desproporción al ser aumentada o disminuida con poca atención a los hechos y circunstancias que jugaban en su graduación, no conducía inexorablemente a los extremos a los que el juzgador llegó por la concurrencia de una causal de agravación genérica y ninguna de atenuación. En consecuencia la aplicación del sistema previsto en la ley 599 de 2000 conllevó a un desproporcionado aumento de la pena que no se habría producido de aplicarse aquél, porque –se insiste- su incremento en 12 años 1 día de prisión por razón de la coparticipación criminal es injusto, carece de cualquier fundamentación objetiva, desconoce el principio de favorabilidad e interpreta restrictivamente el alcance de los artículos 61 y 67 del decreto 100 de 1980.

La Sala no tiene duda que conforme a los criterios previstos en la legislación derogada la pena impuesta necesariamente sería menor a la señalada en la sentencia, porque el máximo de la sanción prevista para el delito sólo podía fijarse ante la concurrencia únicamente de circunstancias genéricas de agravación punitiva, esto es, frente a la existencia de plurales causales pero de ningún modo una sola la “ubicaría en punto superior de los extremos” como se afirma en el fallo.

Por ello, la equidad muestra que el aumento por razón de la única circunstancia de mayor punibilidad que sobrevive debe ser razonable, sin que resulte viable la aplicación del artículo 67 del derogado Código Penal para acercarse al máximo legal, dado que en esta norma se exigía –para ello- la concurrencia de plurales circunstancias. Siendo perjudicial al demandante el proceso de individualización de la pena previsto en la ley 599 de 2000, su aplicación configuró una vía de hecho por la existencia de un defecto sustantivo, pues la interpretación subjetiva que se hace en la sentencia se aparta del ordenamiento jurídico cuando entiende como justo un procedimiento que desconocía el principio de favorabilidad y lesionaba el derecho constitucional al debido proceso, ya que su entendimiento posible era único y exclusivo como para que pudiera pensarse en la intromisión indebida en la autonomía funcional del juzgador.

Por eso aún cuando no se interpuso el recurso de casación contra la sentencia y se desconoce la razón que se tuvo para no hacer uso de la impugnación extraordinaria, lo que de suyo haría improcedente la acción de tutela como lo expresa el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado, al persistir el agravio y no contar actualmente con medios judiciales de defensa apropiados, la Sala procederá a amparar el derecho fundamental al debido proceso del accionante, porque en el momento la tutela es el único mecanismo con que cuenta para evitar el perjuicio irremediable de una sanción mayor, porque ninguna causal de revisión le sirve a ese fin.

Como la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en la dosificación de la pena por desconocimiento del principio de favorabilidad, la orden se impartirá para que el Tribunal Superior de Bogotá a quien correspondía en su momento reparar el agravio, en el término de tres (3) días una vez reciba el proceso del Juez de Conocimiento o de quien actualmente vigila la ejecución de la pena, proceda a redosificar la pena con fundamento en Capítulo II, artículos 61 a 67 del Decreto 100 de 1980.

Entiende la Sala que precisado el sentido de la vulneración del derecho cuya protección se concede, la actuación del Tribunal se circunscribirá únicamente a dosificar la pena con fundamento en la legislación señalada, sin que pierda su ejecutoria la sentencia y sea posible acudir en casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Conceder la tutela instaurada por el ciudadano detenido CÉSAR MANUEL HERNÁNDEZ y amparar su derecho fundamental al debido proceso, vulnerados por acción de las autoridades accionadas 2. Dejar sin vigencia la motivación y el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en lo relacionado con el proceso de individualización de la pena impuesta al accionante. 3.

Ordenar al Tribunal Superior de Bogotá que en el término de tres (3) días, contados a partir del recibo del proceso que reclamará de inmediato al Juez del Conocimiento o a quien actualmente vigile la ejecución de la pena al recibo de la comunicación de esta decisión, para que proceda a la dosificación de la pena por haberse incurrido en una vía de hecho, siguiendo las orientaciones trazadas en la parte motiva de este fallo. 4.

De no ser recurrida esta decisión, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Notifíquese conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese y Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 12