CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 15892 JUDITH JAY CUERVO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.014 Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por la señora JUDITH JAY CUERVO contra la Sala Única del Tribunal Superior de San Andrés, por presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta la actora que en su contra se adelantó investigación penal por el delito de concusión que culminó con sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de San Andrés Islas que la condenó a la pena principal de seis (6) años de prisión, multa equivalente a 87.5 salarios mínimos mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para el ejercicio de la abogacía, por el mismo lapso de la pena principal y se abstuvo de condenarla en perjuicios.

El Tribunal Superior de San Andrés, al resolver el recurso de apelación, revocó lo atinente a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía y en lo demás confirmó la sentencia del a quo. Aduce la accionante que el fallador de primera instancia desconoció el principio de favorabilidad, porque al momento de fijar la pena no tuvo en cuenta la circunstancia de menor punibilidad atinente a la ausencia de antecedentes penales y contravencionales y en cambio aplicó la relativa a la posición distinguida en la sociedad por razón del cargo que ocupaba al momento de los hechos, lo que condujo a la ubicación del ámbito de movilidad de la pena, en el segundo cuarto. De esa manera se dio aplicación a una norma fuera de contexto, ya que se da más importancia a un criterio de posición social, cuando debe prevalecer todo lo que beneficie al sindicado, máxime si la Constitución consagra el principio de favorabilidad como garantía fundamental.

El Decreto 100 de 1980, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, no regula de manera restrictiva los aspectos que el legislador incorporó en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000. Por lo tanto, debió partir de la pena mínima, conforme al artículo 61 del Código Penal anterior y tener en cuenta la circunstancia de atenuación contenida en el artículo 64-1 ibídem, haciendo la disminución en forma proporcional. 2.

Admitida la tutela, se dispuso la notificación de este trámite a los funcionarios accionados y se allegó copia de los fallos de primera y segunda instancia proferidos contra la señora JUDITH ELEBERTES JAY CUERVO. El señor Magistrado ponente de la respectiva Sala de decisión del Tribunal Superior de San Andrés, se opuso a la prosperidad de la demanda de tutela porque dentro de la actuación penal que se adelantó contra la actora se debatieron todos los aspectos relacionados con su culpabilidad y sanción punitiva y tanto la procesada como su defensor ejercieron los recursos ordinarios e incluso el extraordinario de casación, el cual fue concedido y en estos momentos se encuentra corriendo el traslado para que el recurrente presente la demanda correspondiente.

Por su parte, la señora Juez Penal del Circuito de San Andrés señaló que de entrada resultaría improcedente la tutela presentada en su contra, si se tiene en cuenta que el fallo proferido contra la señora JAY CUERVO fue confirmado en segunda instancia, salvo lo concerniente a la condena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía. No obstante, como la inconformidad radica en los criterios que se tuvieron en cuenta para ubicar el ámbito punitivo de movilidad y que determinaron la ubicación de la sanción en el segundo cuarto de rango de pena establecido para el delito de concusión, pasa a explicar que en el comportamiento de la sentenciada concurría la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes y una de mayor punibilidad atinente a la posición que ostentaba en la sociedad por su cargo de Comisaria de Familia, del que se valió para burlar la confianza que los asociados tienen en las instituciones del Estado y procurarse un beneficio económico.

Dicha circunstancia fue advertida en la sentencia, como lo impone el artículo 58 de la ley 599 de 2000 y, porque conforme al artículo 61 ibídem, uno de los fundamentos para la individualización de la pena lo constituye la ubicación del ámbito punitivo de movilidad en cuartos. Ante la concurrencia de ambas circunstancias, era precisa la ubicación en el segundo cuarto del rango punitivo.

Expone, entre otros aspectos, que si se mira detenidamente la providencia supuestamente vulneradora de los derechos fundamentales de la señora JUDITH JAY CUERVO, forzosamente habrá de concluirse que no se da ningún defecto configurador de vía de hecho, que se respetó el procedimiento vigente y que fue dictada por funcionario competente, con fundamento en el acervo probatorio y las normas aplicables al caso.

CONSIDERACIONES: 1. El mecanismo constitucional de la tutela procede frente a la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las personas por parte de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos consagrados por la ley, siempre y cuando el solicitante no tenga otro medio de defensa judicial, a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable.

Frente a decisiones judiciales la acción es improcedente en atención a los principios de autonomía e independencia judicial y, con ellos el de la seguridad jurídica, máxime si se pretende que el juez de tutela plasme su criterio respecto de un tema cuya definición está claramente atribuida a la justicia ordinaria. La única excepción, es que el fundamento de la decisión sea fruto del capricho o la voluntad del funcionario.

Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho que se configura vía de hecho en los siguientes eventos: “1) Que la conducta del agente carezca de fundamento legal; 2) Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial; 3) Que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente, y 4) Que no existe otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado”. 2.

La queja que promueve la actora no encaja en ninguna de las situaciones referidas. En total desconocimiento de la naturaleza y fines de esta acción constitucional, utiliza este mecanismo en forma alterna y paralela al procedimiento ordinario, para que se resuelva una controversia que ya fue definida por los funcionarios competentes, según se desprende del contenido de las piezas procesales aportadas a esta acción, con el claro objetivo de conseguir una decisión diversa, bajo el pretexto de una supuesta violación de sus garantías fundamentales.

Advierte la Sala que las decisiones judiciales objeto de reproche, son el resultado del ejercicio autónomo e independiente de la actividad jurisdiccional, sin que sea procedente acudir a la tutela para impugnarlas, ni para promover un pronunciamiento sobre asuntos que solo corresponden a juez competente por autoridad de la ley, como lo relativo al principio de favorabilidad. 3.

Para finalizar, encuentra la Corte que en este caso se configura la causal de improcedencia contenida en el artículo 6º-1 del Decreto 2590 de 1991, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial pues, como lo informó el señor Magistrado del Tribunal Superior de San Andrés, el defensor de la procesada interpuso recurso extraordinario de casación contra el fallo de segundo grado y en este momento se encuentra corriendo el término para que el recurrente presente la respectiva demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- NEGAR, por improcedente, la acción de tutela instaurada por la señora JUDITH JAY CUERVO. 2.- Si no fuere impugnada esta decisión, remítase las diligencias a la Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-327 de 1994., Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.

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