CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia TUTELA No.15830 ALVARO PARDO BARRERA Corte Suprema de Justicia República de Colombia TUTELA No.15830 ALVARO PARDO BARRERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 013 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS Decide la Sala la impugnación formulada por ALVARO PARDO BARRERA contra el proveído de 26 de enero de 2.004, mediante el cual el Tribunal Superior de San Juan de Pasto negó el amparo solicitado mediante tutela interpuesta contra el señor Fiscal General de la Nación y los Directores Nacional y Seccional de Fiscalías por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y al trabajo.

ANTECEDENTES: Manifiesta el actor haber sido víctima de atropellos en sus derechos fundamentales a causa de los continuos traslados que ha tenido que afrontar en aras de poder seguir prestando sus servicios profesionales a la Fiscalía General de la Nación, ente que –según su criterio- no ha mostrado reparo alguno en negarle su derecho a gozar de estabilidad laboral.

Sostiene que padece de una enfermedad de tipo profesional denominada EPICONDILITIS que afecta sus extremidades superiores de manera progresiva y que por tanto requiere de tratamiento médico especializado que demanda la práctica de una cirugía o inmovilización de los miembros comprometidos. De tal suerte, el petente puso de presente su estado de salud a los funcionarios competentes para que en consideración al mismo fuera trasladado a un lugar lo suficientemente apto para el cabal cumplimiento de las instrucciones médicas recibidas.

Expresa también su desconcierto ante la negativa del Director Seccional, quien hizo caso omiso a la respuesta dada por el Director Nacional de Fiscalías al derecho de petición que el aquí tutelante presentó con miras a obtener de él solución a su problemática y que en efecto, a su parecer, le puso término, pese a lo cual se profirió resolución tendiente a hacer efectivo su traslado a El Charco (Nariño), decisión que objetada de múltiples formas se vertió en la suplencia de una vacancia originada en una licencia temporal no remunerada otorgada al titular de uno de los despachos judiciales de la Fiscalía en la ciudad de Pasto, la que una vez agotada provocó el reintegro a las labores propias del cargo del mencionado titular y la consecuente reubicación del fiscal en el municipio de Tumaco (Nariño).

Concebida de esa forma la decisión, el funcionario propone acción de tutela al estimar que las garantías constitucionales que la Carta Política le ha conferido se han visto menguadas. LA ACTUACIÓN La entidad accionada informó que el accionante fue trasladado con fundamento en la facultad discrecional que otorga el artículo 95 del Decreto Ley 261 de 2000 y las directrices señaladas en la Resolución No 01280 de junio 6 de 1995, artículos 37 y 38 que prevén los requisitos para los traslados de personal en la entidad, disposiciones que son conocidas por el accionante.

Sostuvo, que no existe impedimento para examinar el acto administrativo que censura respecto a su legalidad por la jurisdicción competente, dado que ella se presume y se mantiene vigente, pudiendo solicitar en el proceso pertinente la suspensión de la resolución de traslado, lo que no es viable por vía constitucional, so pena de invadir la competencia de otras autoridades judiciales.

Concluyó que en consecuencia el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, dado que existe otro medio de defensa judicial a su disposición y no se configura un perjuicio irremediable, ya que además de estar afiliado al sistema de seguridad social, al cual oportunamente se pagan los aportes correspondientes, el actor al encontrarse afiliado a la Administradora de riesgos profesionales ARP Colmena, ésta atenderá las contingencias que son de su resorte.

El FALLO DEL TRIBUNAL: Luego de analizado el acervo obrante en la foliatura y sopesados los argumentos expuestos por cada una de las partes, el a quo concedió el amparo reclamado por el petente, toda vez que pese a reconocer que existen otros medios de defensa judicial con los cuales el quejoso habría podido perseguir la reivindicación de sus derechos y a su vez, ejercerlos de manera eficaz, no menos cierto es, que el accionante padece una enfermedad progresiva que al no tener la posibilidad de ser tratada en la localidad de Tumaco ante la ausencia en esta ciudad de los servicios de traumatología que requiere conforme lo informa la E.P.S. Seguro Social, los cuales se prestan en la ciudad de Pasto, ello se constituye en un perjucio inminente a su integridad física, cuyas consecuencias deben ser evitadas mediante medidas urgentes.

En consecuencia, ordena que en el término prudencial de 3 meses, contados a partir de la notificación de la providencia, la Fiscalía General de la Nación, adelante las gestiones necesarias para el traslado del señor ÁLVARO PARDO BARRERA a una ciudad donde la E.P.S a la cual se encuentra afiliado, esté en capacidad de prestarle los servicios médicos adecuados para la recuperación de su salud y exista vacancia o sea posible el intercambio con otro funcionario que tenga afinidad con sus labores.

LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación no está de acuerdo con la sentencia de primera instancia que concedió la protección para los derechos fundamentales, invocados como vulnerados por el accionante, y en razón de ello impugnó la decisión manifestando que hace extensivos a esta oportunidad los argumentos presentados al contestar la demanda incoada.

Precisó que el fallo impugnado desconoció las facultades que le asisten al Fiscal General de la Nación para promover traslados de los empleados bajo su dependencia e insistió que puede el actor ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa solicitar, además, la suspensión de los efectos del acto reprochado, para lo cual deberá demostrar el perjuicio inminente que alega y no se encuentra demostrado hasta ahora, toda vez que cuando lo ha solicitado, una vez fue trasladado a la ciudad de Tumaco, se le han concedido permisos remunerados.

Finalmente pone de presente que los motivos del traslado del accionante tienen causas estrictamente referidas a las necesidades del servicio y teniendo en cuenta que la función dada a la Fiscalía General de la Nación es administrar justicia en todo el país y teniendo una planta global y flexible para cumplir dicho propósito, es la razón para que sus servidores tengan la disponibilidad de prestar sus servicios en cualquier parte del país donde se necesite.

Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo apelado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo estatuido en el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente esta Sala de Casación Penal, para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación. Así, es imperioso acotar que en el caso sub examine no pueden perderse de vista ciertos aspectos que dotan de singularidad la relación laboral bajo la cual se ordenan los desplazamientos del actor y que inciden de manera directa en factores tales como la subordinación del personal y en concreto dan otro matiz a figuras concebidas dentro del derecho laboral como el IUS VARIANDI, entendido este como la facultad que tiene todo patrono para hacer modificaciones respecto a las condiciones de trabajo ya sean relativas al tiempo, modo, lugar y cantidad en que se ha de desarrollar la actividad laboral.

Ahora, hecha la anterior ilustración, debe hacerse hincapié en que la discutida discrecionalidad debe ser ejercida desde criterios de justicia y razonabilidad, con lo cual necesariamente se habrá de garantizar los derechos del trabajador, entre ellos su seguridad y dignidad. Y bien, hay que considerar otro aspecto trascendental y es el esgrimido por el ente accionado, el cual manifiesta no haber desmejorado al tutelante en sus condiciones laborales siempre que el grado del cargo, su nombre, funciones y más aún, el salario devengado no fueron objeto de modificación en perjuicio del subordinado, sin embargo, sobre este tópico vastos pronunciamientos han tenido lugar, ya que deben también considerarse a la hora de trasladar a un funcionario de la sede en que desarrolla la labor asignada, tanto las necesidades del servicio y el interés general, como circunstancias que pueden afectar al trabajador, las cuales deben ser sopesadas por el nominador en aras de la conveniencia, pues éstas podrán incidir directamente en la prestación misma.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha subrayado: “… ius variandi está limitado primordialmente por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (artículo 25 C.P.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados en el artículo 53 de la Carta. En concreto, al hacer uso de su facultad, el patrono debe tener en cuenta las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos.” (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-483 del 27 de octubre de 1993). No obstante lo anterior, cabe señalar que pese a que la Fiscalía posee una planta de personal global flexible, no por esto se permite que merced a su mayor grado de discrecionalidad se obvien ciertas garantías a quienes fungen como funcionarios de ella so pretexto de que para ellos es de público conocimiento que a partir de su vinculación a la institución quedan sujetos a rotación o traslado a los lugares donde se demande el servicio.

Con todo, es de mencionar que la órbita de competencia del juez constitucional se restringe a la salvaguarda de los derechos fundamentales y por tanto no le es permitido tomar parte en cuestiones que se escapan de aquel ámbito, cual es el estudio de legalidad de decisiones que como en el caso particular son de exclusivo resorte de la jurisdicción contencioso administrativa.

En este punto es preciso analizar la eficacia de los medios de defensa judicial puestos a disposición del petente con los cuales habría de ejercer efectivamente su derecho; así, en lo que concierne a la acción contencioso administrativa, ésta solo se limitaría a verificar la potestad del patrono frente al trabajador y la discrecionalidad del mismo en asuntos como el que es materia de estudio sin tener la suficiente capacidad para resolver situaciones que resultan apremiantes por ir en detrimento del bienestar del trabajador.

Sentado esto, se torna viable la acción constitucional intentada, pues tanto las acciones administrativas como el proceso laboral, no se revelan como solución eficaz a los intereses del peticionario y sí en cambio podrían éstos verse consumidos en el transcurso del trámite judicial ordinario, el que ya no podría satisfacer los requerimientos actuales del demandante, quien tendría que conformarse con una eventual reparación cuando el daño ya se ha verificado.

Es por esto que la Corte Constitucional sostiene que: “Conceder la tutela como mecanismo apenas transitorio a favor de alguien que requiere de modo permanente la atención científica, cuando precisamente el motivo de la amenaza para sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida radica en la renuencia del patrono a ejercer razonablemente el "ius variandi ", a la espera de una decisión del juez ordinario, implicaría notificarle que su situación volverá a ser fatalmente la misma, si se tiene en cuenta que en el proceso laboral o contencioso administrativo y en torno a la negativa de traslado no tendrá mayores probabilidades de éxito.”.

MP: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. Octubre 9 de 1.996. Itera además que, “… al tenor del artículo 86 de la Constitución, no es menester acudir a la figura del perjuicio irremediable si se tiene la certidumbre de que -como en los casos materia de examen- para la protección efectiva de los derechos fundamentales afectados no existe otro medio judicial con suficiente aptitud e idoneidad.”.

Recuérdese lo expresado en la sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992: " únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluír la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado ".(Cfr. Corte Constitucioal.

Sala Tercera de Revisión. Sentencia 03 del 11 de mayo de 1992). Esto significa que un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado. En consecuencia, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquel se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los jueces.

Las anteriores consideraciones van encaminadas al reconocimiento de la súplica elevada, así, el órgano accionado estará en la obligación de atender el ruego del actor llevando a cabo los ajustes que sean necesarios para que de manera armónica se respeten los derechos del trabajador al tiempo que se acaten los fines de la función pública. Con igual criterio la Corte Constitucional ha conseguido definir que: “…que la expresión "desmejoramiento de las condiciones laborales" tiene un significado amplio y no puede entenderse como referida únicamente al puesto de trabajo, en forma aislada del contexto en el que se presenta.

Así, en la sentencia C-356 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz), se manifiesta que al estudiar la prohibición de desfavorecer las condiciones de trabajo a través de un traslado se ha de tener presente que éstas "pueden ser tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, estas últimas relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categoría de los empleos o las condiciones materiales del empleo.

Adicionalmente, el movimiento de personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la administración, puesto que de una parte se debe consultar "necesidades del servicio", y, de otra, no puede implicar condiciones menos favorables para el empleado". “Así, cuando se trata de la salud del mismo funcionario, la Corte ha considerado que la tutela es procedente para ordenar su traslado a una ciudad en donde pueda ser asistido debidamente - siempre y cuando exista una vacante en la que pueda ser reubicado - o para revocar la orden de traslado, cuando la localidad de destino carece de las condiciones necesarias para el cuidado médico del empleado.

Así lo ha establecido en las sentencias de tutela T-330 de 1993, T-483 de 1993, T-131 de 1995, T-181 de 1996 y T-514 de 1996. Hasta aquí, la acción ya se juzga pertinente, sin embargo, en atención a la congruencia, debe hacerse alusión a la prueba ordenada en esta instancia en pro de emitir un fallo que se ajuste a la realidad, como es la certificación del Gerente Seccional del Seguro Social del departamento de Nariño, quien manifestó mediante comunicación escrita de diciembre 9 de 2.003 que la Seccional de Tumaco (Nariño) no cuenta con servicio de traumatología por carecer el Centro de Atención de dicha localidad de esta especialidad, lo que conlleva a que aquellos servicios se presten previa remisión de los pacientes a la ciudad de Pasto o en su defecto a una Seccional que cuente con infraestructura para la ejecución del procedimiento médico respectivo (Fol. 18 Cdno. Corte Suprema de Justicia).

En similares circunstancias la Corte Constitucional señaló: “La enfermedad que padece la peticionaria está comprobada plenamente mediante certificación médica que se anexó a la tutela, que demuestra el cuidado que se debe tener así como la conveniencia de reposo y de moderación en los desplazamientos diarios. Lo anterior coloca a la peticionaria en una situación especial "racional y razonable", para que en su favor el Estado realice una diferenciación en la situación especial en que se encuentra ella y opte en consecuencia por darle un trato preferencial.

Lo anterior significa que la Alcaldía, una vez se presente la vacante para el casco urbano, proceda prioritariamente al traslado de la solicitante para que simultáneamente continúe laborando, recibiendo el tratamiento médico adecuado y supere la enfermedad que la aqueja. "Una enfermedad grave que no se contrarreste a tiempo se constituye en amenaza del derecho al trabajo hasta el grado de poder impedir su ejercicio.

( ) la atención oportuna de la persona enferma en una institución asistencial puede evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-499 del 21 de agosto de 1992. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) (resaltado fuera de texto). Así las cosas, y en resumen, carece de razón el argumento de la Fiscalía relativo a que el demandante tenga a su haber otro medio de defensa judicial, porque si bien es cierto que puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no lo es menos que tal mecanismo no se muestra eficaz, dados no solo la conocida demora que tales trámites comportan sino también las especiales circunstancias personales que presenta el actor respecto de su menguado estado de salud.

Asi mismo no puede desconocerse –porque así lo dictaminaron los especialistas- que la salud del servidor judicial se deteriora progresivamente y que en consecuencia el tratamiento –a más de especializado- se ofrece urgente. Por ello, se le debe procurar y facilitar, lo que eficazmente se logra con la ubicación laboral en un lugar donde tenga acceso directo al control y servicio médico, que no es, precisamente, la población de Tumaco –como lo afirma la Fiscalía- dado que allí, como se demostró en esta instancia, el Seguro Social carece de elemento humano científico para atender ese tipo de dolencias.

En consecuencia, se tutelarán los derechos a la vida y al trabajo, ambos en condiciones dignas, y se dispondrá que tanto el Fiscal General de la Nación, en particular la Secretaría General, así como el Director Seccional de Fiscalías de Pasto, dispongan cada uno dentro de su ámbito de competencia, el traslado del doctor ÁLVARO PARDO BARRERA, bien sea a la ciudad de Bogotá o a la ciudad de Pasto, en la primera vacante que en cualesquiera de las dos reseñadas capitales se presente a nivel de Fiscal Seccional.

Para ello, habrán de coordinar lo pertinente los mencionados funcionarios, estando obligados –uno u otro- a comunicar el cumplimiento de esta providencia tanto al Tribunal de primera instancia como a esta Corporación. En estas condiciones, se notificará lo decidido por el Tribunal de Pasto, modificándose lo relacionado con el término señalado, para entenderse que el traslado debe operar de manera inmediata, esto es, ante la primera vacante, conforme a lo dicho en el párrafo anterior.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación con la modificación a que se aludió en la parte motiva. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 3.

NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 19