CORTE SUPREMA DE JUSTICIA T-15.823 - Impugnación- FERNANDO WÁLTER TORRES MONTOYA PAGE T-15.823- Impugnación - FERNANDO WÁLTER TORRES MONTOYA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 20 Bogotá, D.C., marzo diez (10) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por FERNANDO WÁLTER TORRES MONTOYA, contra la sentencia del 23 de enero de 2004, proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó la tutela intentada por él, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, lo mismo que a la educación y vivienda digna de sus 5 hijos.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El señalado ciudadano, quien se desempeñaba desde el 4 de febrero de 2000 en el cargo de Profesional Especializado 3010, grado 20 de la planta global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue desvinculado de dicha institución al ser declarado insubsistente el nombramiento del cargo que ocupaba en provisionalidad. 2.

El acto administrativo mediante el cual se dispuso la insubsistencia, carece de motivación y, además, para ese momento, no se había iniciado el proceso de selección por méritos, obligatorio por mandato legal, y en esa medida, se violó el debido proceso por parte de la entidad demandada. 3. Al día siguiente de ser separado de su cargo, fue nombrada en el mismo otra persona, y que a pesar de existir en esa institución un grupo grande de funcionarios que estaban en provisionalidad, solo él resultó afectado con el retiro, considerando tal hecho como discriminatorio. 4.

Es padre de 5 hijos, uno de ellos menor de edad. El pago de la Universidad de los mayores, lo cubría con su salario de funcionario público. Tiene una deuda pendiente con una entidad financiera, adquirida para poder comprar su vivienda. Circunstancias que no fueron valoradas por su empleador al momento de proceder a declarar insubsistente su nombramiento. 5.

Predica entonces la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues resultaría ineficaz esperar la resolución de un proceso ante la jurisdicción Contencioso Administrativa cuando la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia resultan inaplazables, y Así, entonces, solicita revocar o dejar sin efecto el acto administrativo que dispuso su desvinculación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, en consecuencia, disponer su reintegro al cargo que venía ocupando hasta que se convoque al concurso para proveerlo en propiedad.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Admitida la acción de tutela por parte del la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, se dispuso enterar a la autoridad accionada sobre su iniciación, requiriéndole la información pertinente. 2. Al dar contestación, la Directora de Evaluación encargada de la Funciones de Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, informa que efectivamente, mediante Resolución No. 2143 del 14 de octubre de 2003, se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del cargo que ocupaba el accionante, que fue notificada a este el 20 de octubre siguiente.

Explica las razones jurídicas, entre ellas la jurisprudencia del Consejo de Estado, en que se soporta para decir que el acto de insubsistencia no requiere de motivación alguna. Desvirtúa la afirmación según la cual era obligatorio para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar convocar y culminar los procesos de selección de sus funcionarios, dada la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas en que se soportaba tal imposición. Con relación al nombramiento del remplazo del accionante señala que el nuevo empleado reúne requisitos que superaban los que ostentaba el señalado TORRES MONTOYA.

Frente a las citas jurisprudenciales traídas por el tutelante sostiene que no aplican al caso bajo examen: primero, porque se refieren a personas dentro de un régimen especial y, de otro lado, porque el criterio del Concejo de Estado fue revaluado. Pide, en consecuencia, negar el amparo al considerar que esa entidad ajustó su actuación a los parámetros permitidos por las disposiciones legales y, además, porque el peticionario cuenta con otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad del acto que dispuso su desvinculación. El funcionario cuestionado allega los documentos que alude en su respuesta.

EL FALLO IMPUGNADO: Es el proferido el 23 de enero de 2004 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, en donde se negó el amparo como mecanismo transitorio al no encontrar acreditado el perjuicio irremediable predicado por el actor. Considera el Tribunal que la desvinculación no aísla del mercado laboral al accionante, ni le impide acceder a nuevos empleos en el sector público o privado, además, la condición de empleado en provisionalidad no le daba la estabilidad que pregona y, por ende, no puede suponerse que su despido cause un perjuicio de carácter irremediable.

Para explicar su aserto transcribe apartes del la sentencia T-225 /93 de la Corte Constitucional en donde se explican los elementos del concepto de perjuicio irremediable, a saber: la inminencia del perjuicio, la urgencia de las medidas tendientes a conjurarlo, su gravedad y la impostergabilidad del amparo. LA IMPUGNACIÓN: Conocido el contenido del fallo de primera instancia, el accionante manifestó su intención de impugnarlo, pero sin precisar las razones de su disentimiento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para el presente caso, aunque el accionante es consciente que existe un mecanismo judicial para hacer efectivo su pretensión, lo estima ineficaz por sus particulares condiciones personales, por ello, demanda la aplicación de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La discusión que se plantea, entonces, es si en realidad el peticionario se encuentra en las condiciones que determinan la prosperidad del amparo como mecanismo transitorio.

A pesar de que el actor pregona la inminencia y gravedad del perjuicio que se cierne en contra suya y de su familia, que le impiden esperar el resultado que pueda arrojar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no demostró en qué consiste ese perjuicio, limitándose a sostener que al depender su familia de manera exclusiva de su salario, en lo sucesivo, no podría satisfacer las necesidades básicas, y menciona el pago de las pensiones de la Universidad en donde estudian sus hijos, la cancelación de la deuda hipotecaria que tiene con el Banco Davivienda y el servicio de salud.

Sin embargo, se insiste, no acreditó en concreto en qué consiste la afectación cierta de sus derechos que hagan urgentes e impostergables las medidas tendientes a hacer cesar esa presunta vulneración. A propósito de la necesidad de demostrar en el trámite de la tutela la existencia de tales presupuestos precisó la Corte Constitucional: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, "pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado".

En segundo lugar, el daño debe ser grave, "sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave." Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que "se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". Y ante esa inminencia, "las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes", impostergables" 3.

No son necesarias profundas elucubraciones doctrinales para arribar a la conclusión de la improcedencia de la tutela en este caso y basta decir que no se advierte la existencia de afectación a derecho fundamental que obligue a tomar las pretendidas medidas de reintegro en el cargo tal y como lo pide el accionante. Aunque es claro que su desvinculación laboral genera algunas consecuencias negativas, no puede reconocerse la tutela como el mecanismo natural llamado a solucionar esas dificultades sobrevivientes, máxime cuando, como se resaltó atrás, no está fehacientemente probada la existencia de la pregonada vulneración. Sobre la procedencia de la tutela para demandar el reintegro a un cargo precisó la Corte Constitucional citando la Sentencia SU-258/98: "la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta".

"En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo " (negrillas y subrayas fuera del texto). 4.

No sobra advertir, finalmente, que dentro del señalado proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el peticionario puede demandar como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, y en ese orden de ideas no existe duda sobre la eficacia de esa acción para la protección de los derechos reivindicados mediante la acción de tutela, siendo ésta improcedente si se atiende a su naturaleza residual, subsidiaria y excepcional.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia impugnada. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Y, 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia Nos. T-418 de 2000 y T-356 de 1995. � Corte Constitucional. T-533 de 1998. PAGE 10