Acción de tutela No. 15798 Darío de J. Giraldo Alvarez Acción de tutela No. 15798 Darío de J. Giraldo Alvarez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 11. Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la demanda de tutela interpuesta a través de apoderado por DARÍO DE JESÚS GIRALDO ALVAREZ, representante legal de la sociedad denominada “Industria de Harinas Tuluá Ltda”, contra el Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga.

ANTECEDENTES 1. En la Fiscalía 17 Seccional de Cartago (Valle) se adelanta investigación contra HIGINIO MURILLAS RUIZ y MARIO GERMÁN MURILLAS MORENO, con fundamento en la denuncia presentada por el señor DARÍO DE JESÚS GIRALDO ALVAREZ, quien funge como parte civil en representación de la sociedad afectada. A los denunciados se les imputa la comisión de un delito de fraude procesal dentro de un ejecutivo singular de menor cuantía adelantado por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Victoria (Valle) El apoderado de la parte civil solicitó la cancelación de la matrícula comercial correspondiente a la sociedad denominada “M y M”, de conformidad con el artículo 66 del código de procedimiento penal, aduciendo que con dicha medida trataba de evitar que se dilatara u obstaculizara la práctica de medidas cautelares en el proceso ejecutivo.

El instructor se negó a ello mediante resolución de octubre 30 de 2003, contra la cual el togado interpuso el recurso de apelación. Al desatar el recurso de apelación contra la anterior determinación, el Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga le impartió confirmación en la suya de 16 de enero de 2004. 2. Contra la decisión de segunda instancia promueve el señor DARÍO DE JESÚS GIRALDO ALVAREZ acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, acusando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

En sentir del apoderado del demandante, la autoridad accionada le dio un alcance “ totalmente distinto” al artículo 66 del código de procedimiento penal, al negar la cancelación del registro fraudulento con el argumento que esta medida únicamente la podía adoptar el juez en la sentencia, cuando el precepto autoriza a adoptar la decisión en cualquier momento de la actuación. Tras declarar la amenaza de un perjuicio irremediable, en la medida que la sociedad afectada estaría en riesgo de perder la suma de cien millones ($100.000.000.oo) de pesos de no concretarse la cancelación, el togado demanda la revocatoria de la resolución adoptada por el fiscal accionado y la consecuente cancelación del registro mercantil de la sociedad “M y M”. 3.

De la demanda se corrió traslado a la autoridad accionada, e igualmente al fiscal de primera instancia y a los señores MARIO GERMÁN MURILLAS MORENO e HIGINIO MURILLAS RUIZ en su condición de terceros interesados en los resultados de esta acción. El Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal de Buga se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, negando que hubiera incurrido en vulneración de algún derecho fundamental, mucho menos cuando el actor acude a un sustento que no comulga con la motivación de la providencia controvertida a través de este mecanismo.

Por su parte, el señor HIGINIO MURILLAS RUIZ, se opuso también a las aspiraciones del actor, al considerar que la demanda de tutela carece de fundamento legal. Al mismo tiempo solicitó a la Corte que se compulsen copias para que se investigue por falta contra la ética profesional al apoderado del accionante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo subsidiario, de naturaleza residual, para la protección de derechos individuales fundamentales.

En esa medida, siempre que el ordenamiento jurídico no ofrezca al agraviado ninguna otra vía judicial de amparo o cuando se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela se erige como el mecanismo adecuado de defensa. En el presente evento es claro que habiéndose iniciado apenas la investigación penal, el estatuto procesal brinda al aquí accionante la posibilidad de plantear nuevamente su pretensión, así en principio haya sido negada por las instancias, pues el artículo 66 del código de procedimiento penal autoriza al funcionario judicial a cancelar los registros obtenidos fraudulentamente en “ cualquier momento de la actuación”, de oficio o a petición de parte interesada.

Dígase incluso al respecto que, aún si fuera cierto que el fiscal se abstuvo de ordenar la cancelación de registro con el argumento de que se trata de una medida que debe adoptarse en la sentencia, el apoderado de la parte civil puede provocar un pronunciamiento en tal sentido del juez de conocimiento apenas iniciado el juicio, de llegarse efectivamente a esa etapa.

De modo que, en principio, la acción de tutela no se ofrece como el medio adecuado para la protección demandada por el aquí accionante, a través de apoderado. Ahora bien, si se quiere examinar la hipótesis de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual no importaría contar con la posibilidad de otro mecanismo de protección en cabeza del afectado, bien vale la pena la consideración de que la autoridad accionada no ha incurrido en un defecto protuberante, propio de una vía de hecho, al adoptar la decisión de que se trata.

Como bien se sabe, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, salvo que éstas se hubiesen adoptado mediante una vía de hecho que amenace o ponga en peligro derechos fundamentales de las partes o sujetos procesales. Se ha dicho de manera reiterada por la Sala que si en ejercicio de la función de administrar justicia el funcionario interpreta la ley, siguiendo su criterio y evaluando los elementos de juicio aportados al proceso, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico, así el juez constitucional no llegue a compartir el sentido y alcance de la decisión. El juez de tutela no está habilitado para impartir justicia en forma paralela al funcionario que por competencia le corresponde conocer del asunto, pues ello implicaría una grave intromisión en el ejercicio de la función que amenazaría el principio de la seguridad jurídica, elemento fundamental del Estado Social de Derecho.

Solo cuando la decisión contiene una decisión arbitraria, fruto del capricho de la autoridad, que vulnera o amenaza derechos fundamentales de la persona que hace parte de un determinado litigio, la intervención del juez de amparo se justicia. No es el caso que examina la Corte, pues si se lee con detenimiento la decisión del Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, no fue precisamente la razón aducida por el censor la que condujo a impartirle confirmación a la resolución que negó la cancelación del registro mercantil.

Si bien en principio el fiscal distinguió entre las medidas que puede adoptar el funcionario judicial de conformidad con los artículos 66 y 21 del código de procedimiento penal, aduciendo que el segundo precepto contiene “ un concepto que solamente puede ser oficialmente declarado en cuanto a su estructuración, por parte del juez en la sentencia” (la conducta punible en sus tres componentes –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a continuación aclaró que en el caso examinado no se trataba de la aplicación de esta norma.

Con fundamento en el artículo 66 procedió entonces a “evaluar si esa cancelación del registro de la sociedad M. y M., solicitada por el censor, es procedente en atención de prevenir su (sic) existencia de la ejecución de un delito y exactamente de aquél que fuera puesto en conocimiento de la autoridad judicial…”. (fl. 42). Significa lo anterior que el accionando no negó la cancelación del registro porque se tratara de una decisión que debía ser adoptada por el juez en la sentencia, como indica erradamente el demandante, sino porque, como lo analizó amplia y razonadamente el fiscal, no encontró que el mentado registro haya sido obtenido fraudulentamente (fl. 44).

De allí que carece de fundamento la censura y por eso mismo, ante la inexistencia de la vía de hecho que plantea el demandante, se despachará desfavorablemente la solicitud de amparo. La solicitud del señor HIGINIO MURILLAS RUIZ -tercero con interés en los resultados de esta acción-, en el sentido de compulsar copias para que se investigue al apoderado del accionante, tampoco será atendida.

De considerar que éste incurrió en una falta disciplinaria, tiene el deber de acudir directamente ante la autoridad competente a poner en conocimiento los hechos y asumir la responsabilidad que tal acto comporta. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente el amparo solicitado por DARÍO DE JESÚS GIRALDO ALVAREZ, a través de apoderado. 2. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 2