CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de 1ª instancia N° 15.784 ARMANDO DE JESÚS BURGOS ÁVILA. Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Tutela de 1ª instancia N° 15.784 ARMANDO DE JESÚS BURGOS ÁVILA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nº: 11 Bogotá D.C., dieciocho de febrero de dos mil cuatro.

VISTOS Se pronuncia la Corte respecto de la acción de tutela instaurada por el apoderado especial de ARMANDO DE JESÚS BURGOS ÁVILA, contra la Fiscalía 11 Seccional de Tunja, el Juzgado 5º Penal del Circuito de dicha ciudad y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la localidad en mención, por supuesta violación de las garantías fundamentales al debido proceso, de defensa y trabajo, habida consideración de la irregular actuación que supuestamente se llevó a efecto en desarrollo del proceso penal que se le adelantó.

ANTECEDENTES Por fallo del 5 de marzo de 2003, el accionante BURGOS ÁVILA fue condenado por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Tunja a la pena principal privativa de la libertad de 24 meses de prisión y multa en cuantía de $2’808.333, al declararlo incurso en la conducta punible de peculado por apropiación, como quiera que en calidad de representante legal -Gerente- de la Caja de Previsión Social de Boyacá, celebró dos contratos con el particular Luis Gregorio Pachón González para el suministro de determinadas cantidades de persianas verticales y visillo; la investigación estableció que no sólo dichos convenios generaron sobrecostos para la entidad contratante, sino también que en uno de los casos el contrato se adjudicó de manera directa, cuando era necesario seleccionar de entre varias propuestas, la más conveniente, en tanto que en el otro las cotizaciones que supuestamente el procesado realizó con determinadas firmas comerciales para aquel efecto, resultaron ser ficticias.

Apelada dicha determinación por el defensor de BURGOS ÁVILA, a quien se tuvo como autor de la citada ilicitud, y por el propio Pachón González -condenado en calidad de cómplice a 12 meses de prisión y multa por la misma cuantía señalada para aquél- el Tribunal Superior de Tunja en proveído del 19 de diciembre de 2003 declaró desierto el recurso respecto del primero, por estimar que la sustentación del mismo devino extemporánea, mientras que convalidó integralmente el fallo recurrido en relación con el segundo. Pues bien, denuncia el demandante un sinnúmero de irregularidades cometidas en desarrollo del trámite procesal en cuestión, violatorias de los derechos de defensa, el trabajo y el debido proceso, puesto que habiéndose calificado el sumario por primera vez el 19 de noviembre de 1999 con resolución de acusación por el Fiscal 11 Seccional de Tunja, y no obstante que dicho proveído fuera declarado nulo por el Fiscal 3º de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de esa localidad por el suyo del 7 de marzo de 2001, al estimar que se había violado el principio de investigación integral y por contera el derecho de defensa, el 31 de agosto de ese mismo año nuevamente el Fiscal A-Quo convocó a juicio al aquí accionante por la conducta genérica de peculado, es decir, sin determinar su modalidad, amén de que omitió disponer la práctica de las pruebas echadas de menos en aquella primera ocasión. Esas pruebas tampoco fueron decretadas en el juicio, pues a la audiencia preparatoria no concurrieron los sujetos procesales, agrega el libelista, y celebrada la audiencia pública, el Juez 5º Penal del Circuito de Tunja profirió condena en contra de su asistido con fundamento en una resolución de acusación inexistente, al tener por sustento de su decisión aquélla que había sido declarada nula, esto es, la del 19 de noviembre de 1999.

Para colmo, impugnada en apelación dicha determinación, el Tribunal declaró desierto el recurso por presunta extemporaneidad en su sustentación, cuando es lo cierto que ella se hizo oportunamente. En apoyo de su afirmación, el demandante hace sus propios cálculos en relación con los términos de notificación y ejecutoria de la providencia recurrida.

Además, advierte que esta última providencia deviene ilegal en cuanto se dictó en Sala de Decisión conformada tan sólo por dos Magistrados, cuando debieron ser tres. No quedándole otra opción defensiva que la acción de tutela, a ella dice el libelista acudir para que se le protejan y restablezcan las garantías fundamentales menoscabadas a su defendido, ante el cúmulo de irregularidades cometidas en desarrollo del trámite procesal censurado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, es menester reiterar que en tratándose de providencias judiciales, el excepcional instrumento de defensa es viable utilizarlo cuando quiera que por acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los especiales eventos definidos en la ley, resulten conculcados derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos y éstos no cuenten con otro mecanismo de defensa, o cuando existiendo tales medios, sea necesaria la intervención del juez constitucional para precaver un perjuicio irremediable.

En el presente caso, basta con establecer si el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado cuya legalidad se cuestiona, lo fue oportunamente, y si otro tanto ocurrió con su sustentación, cuya extemporaneidad invocó el Tribunal para declararlo desierto, como quiera que el objeto de esa impugnación, según lo deja entrever el demandante, dice relación con los vicios procesales que denuncia en su escrito.

De acuerdo con las alegaciones del demandante, y conforme con lo plasmado en su determinación por el Tribunal acerca de la notificación del fallo de primera instancia, si éste se profirió el 5 de marzo de 2003 y su notificación se hizo por edicto a quienes no concurrieron a enterarse de la decisión personalmente, claro resulta que la fijación del edicto debió ocurrir el 11 de marzo -al día hábil siguiente a la expiración del término de 3 días que tenían los sujetos procesales para la notificación personal (Art. 180, inc. 1º del C. de P. Penal)- y su desfijación hubo de producirse el 13 siguiente –inc. 4º del precepto en cita-, lo cual significa que, a voces del Art. 186 ibidem, hasta el 18 de marzo se estaba en término para la interposición del recurso de apelación. Ahora bien, admitido como se tiene por el Tribunal que la apelación promovida por el hoy accionante en tutela, BURGOS ÁVILA, y su defensor, se hizo el 12 de marzo, hay que convenir con el libelista que la impugnación se realizó oportunamente, como también ocurre con su sustentación, si se repara en que los 4 días que se tenían para presentar el correspondiente escrito -Art. 194 de la Ley 600 de 2000- vencían el 25 de marzo de 2003, de acuerdo con lo reseñado en el acápite precedente respecto al lapso de ejecutoria formal de la providencia recurrida.

Luego, no era el 10 de marzo del pasado año la fecha correcta para fijar el edicto a efecto de realizar la última notificación de la sentencia recurrida, como erradamente lo dispuso la Secretaría del juzgado del conocimiento, ni tampoco el 21 de aquella calenda en que expiraba el plazo pertinente para la sustentación del recurso, como equivocadamente lo dedujo el Tribunal con fundamento en ese indebido acto de enteramiento, situación que conlleva a la Sala a acceder al amparo impetrado habida consideración de la flagrante vulneración del debido proceso y por ende del derecho de defensa, al tenerse por ejecutoriado el fallo de primer grado al que se contrae los autos, sin que efectivamente hubiese operado la cosa juzgada.

Consecuentemente con lo dicho, y en acatamiento al principio de prevalencia del derecho sustancial, la Corte dispondrá que en el término establecido en el Art. 201 del C. de P. Penal -15 días-, el Tribunal Superior de Tunja se pronuncie de fondo sobre los aspectos objeto de impugnación respecto de la sentencia recurrida por parte del procesado BURGOS ÁVILA y su defensor.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE TUTELAR la garantía constitucional fundamental al debido proceso y su correlativo derecho a la defensa, vulnerados al accionante BURGOS ÁVILA en desarrollo del proceso penal que se le adelanta por la conducta punible de peculado.

En consecuencia, se ordena que el Tribunal Superior de Tunja proceda a pronunciarse en el término de 15 días contados a partir de la notificación del presente fallo, en relación con el recurso de apelación interpuesto por el aquí actor y su defensor, contra la sentencia de primer grado. En firme esta providencia, remítase a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria