CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 15.770 A./ Aurelia Rosero Martínez Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 15.770 A./ Aurelia Rosero Martínez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 013 Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación formulada por SONIA CLEMENCIA URIBE RODRÍGUEZ en su condición de apoderada de la Dirección de Prestaciones económicas –Comando del Ejercito Nacional- contra fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán el 20 de enero de 2.004, con el cual concedió el amparo deprecado por la señora AURELIA ROSERO MARTÍNEZ a través de apoderado judicial y en representación de los intereses de su menor hija y de su nieto, respecto de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES: Señala la actora que el 4 de septiembre de 2.002 su hija DIANA ROJAS ROSERO se dirigió al Comandante del Batallón José Hilario López con el propósito de informar a dicha autoridad militar acerca de su condición de compañera permanente del uniformado REINEL QUIJANO ANACONA, con quien procrearon al menor JUAN DAVID QUIJANO ROJAS, reclamando además que con fundamento en lo antedicho le fueran reconocidos los derechos prestacionales correspondientes, contemplados por el Decreto 1793 de 2.000 en su artículo 12.

A la postre, el mencionado Comandante del Batallón contestó que el soldado QUIJANO ANACONA no formaba parte del registro como orgánico de esa unidad y que en lo relativo a la solicitud de prestaciones debía elevar su petición ante la correspondiente dependencia. Bajo esas consideraciones, la señora DIANA ROJAS ROSERO acudió ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito con el fin de conocer las razones por las cuales fue excluido del registro a su compañero, al tiempo que indagó si para la adopción de aquella determinación fue adelantada alguna investigación tendiente a establecer los móviles de su evasión del servicio, y aún más, si se tuvo noticia de indicios que permitieran pensar que se mantenía con vida.

Por tanto, la plurimentada Dirección procedió a resolver los requerimientos hechos, ilustrando a la peticionaria sobre la causa en que se fundó la baja del efectivo, consistiendo ella en la ausencia injustificada del uniformado por término superior a 10 días, no obstante a que esta estuvo precedida de un permiso de 2 días otorgado al soldado, luego de que manifestara estar atravesando por una calamidad doméstica.

Así, quedó sentado que el soldado voluntario fue separado de la institución el 21 de mayo de 2.000, por lo que para el goce de los derechos prestacionales en su favor –aún no satisfechos- es necesario allegar copia auténtica del fallo en que se declara muerto presuntivamente a QUIJANO ANACONA, así como de la declaración judicial que reconoce la existencia de la unión marital entre éste y la allí petente.

Inconforme la interesada con las respuestas logradas, cuestiona una vez más las actuaciones que en el caso particular fueron adelantadas por las fuerzas militares, exigiendo copia de las actas levantadas en torno a los acontecimientos, esto es, la declaración de inasistencia al servicio y el reporte de entrega del armamento y dotación asignado a su pareja.

Adicionalmente, haciendo uso de la acción pública de tutela, AURELIA ROSERO MEDINA –una vez más en representación de su hija- demanda protección al derecho fundamental de petición de ésta tras haber sido conculcado por la institución castrense, la misma que mediante fallo calendado el 28 de agosto de 2.003 fue compelida a despejar las múltiples inquietudes de la ciudadana en ese mismo sentido.

Pese a lo anterior, la actora promueve ante el Tribunal Superior de Popayán acción de tutela en busca de amparo para sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a la información, al trabajo, a la familia y derechos fundamentales de los niños -entre otros- que advierte menoscabados por el Ejercito Nacional. EL FALLO DEL TRIBUNAL: Luego de hacer un juicioso seguimiento a la actuación surtida por el cuerpo armado, la colegiatura tuvo a bien amparar el derecho al debido proceso de la tutelante por entender burlada aquella garantía, ya que las resoluciones expedidas en el decurso del trámite administrativo lo fueron contradictoriamente, aún en ausencia del investigado, quien no tomó parte siquiera a través de apoderado.

Con base en aquellas precisiones, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán resuelve el asunto tutelando el derecho invocado y por contera, declarando la nulidad de la orden administrativa de personal No. 1107 de 20 de julio de 2.000 por la cual se produjo el retiro del servicio activo del soldado REINEL QUIJANO ANACONA y dispuso que la actuación se retrotrayera para que fuera adelantada con base en el informe del “Enlace” de la compañía a la que perteneció el uniformado, de acuerdo con las normas del debido proceso.

LA IMPUGNACIÓN: Conocida la decisión adoptada por el fallador de instancia, la parte accionada no vacila en impugnarla y formula sus argumentos acerca del por qué no comparte la misma. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Se insiste una vez más en que la acción constitucional no procede contra las decisiones judiciales proferidas en procesos en trámite o culminados de manera definitiva, y menos aún procederá cuando de ella se pretenda lograr corregir posibles yerros de esas actuaciones, pues esa oportunidad se tiene sólo al interior de cada uno de los procedimientos judiciales o administrativos previstos para la solución de dichas controversias.

Se destaca también, el especialísimo carácter del mecanismo de amparo, pues éste carece absolutamente de toda aptitud para reemplazar los recursos ordinarios legalmente instituidos, los que no pueden ser agotados de modo optativo respecto a la tutela. Conviene además señalar que la tutela no es una instancia por la cual el juez constitucional revisa las decisiones previamente tomadas por el particular funcionario y pueda modificarlas, no sólo porque no tiene la calidad de superior funcional del mismo y en consecuencia estaría incursionando en esferas que no le son permitidas, sino porque adicional a ello, estaría también desconociendo la estructura que soporta el sistema jurídico colombiano, usurpando competencias y propiciando inseguridad jurídica.

En el caso sub lite caben precisas acotaciones, tales como que con total desacierto el Tribunal Superior de Popayán ponderó vulneraciones en donde efectivamente no se dieron, y desoyó alguna trascendente que si sí se configuró, como sucedió con la falta de legitimación en la causa –por activa- que se revela en el trámite de la tutela, pues AURELIA ROSERO MEDINA no puede tener interés legítimo para accionar, en la medida en que los derechos presuntamente menguados no le son propios, ni aún lo son de su hija o de su nieto, como en cambio sí de su yerno, quien en resumen es el legitimado para incoar amparo a favor de sus derechos.

La Sala no se aparta de lo dispuesto en el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 que reza: “podrá ser ejercida (la acción de tutela) en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Ahora, frente al canon precedente, hay que considerar que si bien es cierto la señora ROSERO MEDINA actuó a través de apoderado, también lo es que los derechos por lo que acudió ante el juez constitucional no le pertenecen y en tal medida, el Tribunal no tuvo razón en ceder a las pretensiones de la actora.

Otro hecho que toma relevancia una vez queda en claro lo anterior es que la eventualidad prevista en la norma que permite por medio de la tutela agenciar derechos ajenos, no aplica en la precisa circunstancia, pues aquella vía se dejó abierta exclusivamente ante la imposibilidad del titular de los derechos soslayados para ejercer su propia defensa, condición sobre la que no existe certeza de que se haya configurado, por lo que la agencia se torna inviable.

Ahora, en aras de la congruencia debe hacerse una importante precisión que concierne también al aspecto de la legitimación por activa en el ejercicio de la acción pública de tutela, la que permite sea promovida –según la misma carta constitucional- por cualquier persona, para la defensa de sus derechos fundamentales y el restablecimiento de su efectividad y goce, por la vulneración o amenaza producida por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos legalmente establecidos, y siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se relieva de lo antedicho y con base en reiterada jurisprudencia de las altas corporaciones, que TODA persona sin diferenciación alguna es titular de la acción de tutela, lo cual en consecuencia la faculta para interponerla ante los jueces por sí mismas o por interpuesta persona, siempre que ésta última cumpla con los requerimientos legales al efecto; entonces, por sustracción de materia, la minoría de edad no constituye factor de discriminación constitucional ni legal impeditivo para su efectivo ejercicio, permitiéndose así que menores de edad, dentro de los que se hallan los niños, den curso a sus pretensiones de manera autónoma por vía de tutela, aún sin el aval de sus padres o de representante legal.

De tal suerte, la representación legal de la cual quiso valerse la accionante no es aceptable, habida cuenta de las consideraciones previamente hechas, por tanto, es en cabeza de su menor hija, de ser ella titular de los derechos que se creen conculcados, donde reside la legitimación para actuar ante un juez constitucional. De cualquier manera, los hechos sobre los que se soporta la presente acción y los derechos que se denuncian menguados no habilitan a la aquí actora ni a su hija representada para reclamar el amparo suplicado, por serles ajenos los derechos que invocan.

Ahora bien, ha de advertirse –en consonancia con lo acabado de reseñar- que si bien a la fecha DIANA ROJAS ya ostenta mayoría de edad, de la que carecía en el mes de diciembre cuando se presentó el libelo, no lo es menos que en esta última condición pudo ejercer derechos como el de petición elevado ante autoridades militares de Popayán y Bogotá (fl. 2 y 9), conducta que con mayor razón justifica el que directamente hubiera podido ella misma incoar esta acción constitucional.

En resumen, advirtiéndose la ausencia de legitimación en la demandante para actuar dentro de la tutela, lo procedente era rechazar la acción incoada, aspecto advertido desde la misma presentación de la demanda. En estas condiciones, entonces, no le queda otra alternativa a la Sala que decretar la nulidad de lo actuado por el Tribunal Superior Popayán, a partir del auto por cuyo medio avocó el conocimiento de la actuación y como consecuencia de lo anterior, rechazar por falta de legitimidad la acción de tutela instaurada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Decretar la nulidad de lo actuado por el Tribunal Superior Popayán, a partir del auto por cuyo medio avocó el conocimiento de la actuación. 2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 3. Notifíquese esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez secretaria PAGE 13