CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 15.764 JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO 25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 15.764 JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 011 Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: Decide la Sala sobre la tutela interpuesta por el ciudadano JULIÀN CASTAÑO LONDOÑO, interno en la Penitenciaría de Valledupar, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por presunta vulneración a los derechos fundamentales a la favorabilidad, prohibición de reforma en perjuicio y debido proceso.

ANTECEDENTES: De la demanda de tutela y de las pruebas practicadas en su trámite, se infieren los siguientes hechos: 1. Mediante sentencia proferida el 3 de julio de 2001, el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla (Valle), condenó a JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO a la pena principal de 32 años de prisión como autor de los delitos de homicidio simple consumado, homicidio simple en grado de tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal.

Para cuantificar la sanción privativa de la libertad el a quo tuvo en cuenta los límites punitivos previstos en la ley 40 de 1.993 en lo que se refiere a los ilícitos contra la vida, y lo dispuesto en artículo 1º del Decreto 3664 de 1.986 en lo que atañe al atentado contra la seguridad pública. Con base en los guarismos legales señalados para cada caso, partió del mínimo aplicable al delito de homicidio, esto es, veinticinco (25) años de prisión, los que aumentó en uno (1) teniendo en cuenta la gravedad del hecho y haber obrado por motivo innoble o fútil y en seis (6) más por el concurso existente con los punibles de homicidio simple en grado de tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal. 2.

Contra la anterior decisión el defensor del procesado CASTAÑO LONDOÑO interpuso recurso de apelación alegando la ausencia de certeza para condenar, por lo que, a su juicio, se imponía resolver las dudas probatorias a favor del sentenciado. En sentencia del 27 de febrero de 2003, el Tribunal confirmó la decisión recurrida y adicionalmente, consideró que como al momento de desatar la alzada se encontraba vigente la Ley 599 de 2000 que preveía sanción más benigna con respecto al delito de homicidio, era procedente redosificar la pena, y al respecto así se pronunció: “A esos efectos parte del mínimo de 13 años ahora establecido en el Código Penal para el delito de homicidio, y aumenta el año tenido en cuenta por el a quo por razón de la gravedad del hecho y provenir de motivo innoble o fútil.

De esta manera, por el delito base (homicidio) la Sala concreta una pena de 14 años de prisión, a la cual agrega, siguiendo los derroteros considerados por el a quo, 6 años de prisión por los delitos concurrentes de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, para imponer un total de pena principal de 20 años de prisión al procesado Julián Castaño Londoño”. 3.

La anterior sentencia cobró ejecutoria sin que contra ella se interpusiera el recurso extraordinario de casación. 4. Por su parte, el condenado, JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO interpuso acción de tutela reclamando el amparo de los derechos a la favorabilidad y prohibición de reforma en perjuicio y debido proceso, como quiera que, no obstante que el Tribunal partió del mínimo previsto para el delito más grave, el homicidio, aumentado en un (1) año más por razón de la gravedad del hecho, no hizo lo mismo a la hora de establecer el incremento que correspondía por los delitos concurrentes.

A su juicio, el principio de favorabilidad debe aplicarse de manera integral, esto es, para todos los delitos cuya sanción resulta más benigna con la nueva normatividad. Como eso no ocurrió en su caso, incurrió en vías de hecho. Precisa, sin embargo, que si bien la sentencia de segunda instancia le impuso una pena menor a la tasada en primera instancia, pues pasó de 32 a 20 años, la concreción del principio es apenas nominal, ya que en realidad no se efectuó ninguna disminución por los delitos concurrentes, cuya cuantificación por el Juez de primer grado se hizo teniendo en cuenta la pena prevista en la Ley 40 de 1993 para el ilícito contra la vida, la cual era más alta que la contenida en la Ley 599 de 2000.

Esto, además, es violatorio del debido proceso. Se refiere en extenso al contenido y alcance del principio de favorabilidad y a la no reformatio in pejus, y cita jurisprudencia de esta Sala en apoyo de sus afirmaciones. Finalmente, precisa que si bien contaba con el recurso extraordinario de casación, no pudo hacer uso de esta alternativa de defensa judicial porque su defensor abandonó su gestión frente al proceso y ni siquiera se volvió a comunicar con él, sin que pudiera hacer nada al respecto, dado que por mandato legal para acudir a dicha impugnación se requiere actuar por medio de abogado, y él no ostenta esa calidad.

Insiste, pues, en que en su caso se concretó mediante vías de hecho una lesión a los derechos fundamentales cuyo amparo demanda de la Corte, máxime que los mismos tienen sustento normativo en la Constitución Política (artículo 29), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 40,43 y 44), Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 9o), Ley 153 de 1887 (artículo 45), Código Penal (artículo 6o inciso 3º) y Código de Procedimiento Penal (artículo 6º, inciso 2º).

Por lo anterior, solicita se amparen los derechos invocados y se le ordene a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, que emita un nuevo pronunciamiento en el que respete la metodología y criterios de favorabilidad para la redosificación de la pena en lo que tiene que ver con el incremento que corresponde por los delitos de homicidio simple en grado de tentativa y porte ilegal de armas de defensa personal.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a la autoridad accionada para el ejercicio del derecho de contradicción; y se solicitó copia de la sentencia de segunda instancia dictada el 27 de febrero por el Tribunal Superior de Buga, en el proceso que se sigue en contra de JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO, la cual fue oportunamente remitida.

El Tribunal, sin embargo, guardó silencio sobre los hechos y pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Es competente la Corte para resolver en primera instancia la acción de tutela impetrada por estar dirigida contra una Sala de Decisión Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.

Antes de abordar el estudio de fondo en el presente asunto, es importante recordar, que en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los previamente establecidos en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En el mismo sentido, se ha sostenido que excepcionalmente esta acción constitucional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental efectivamente conculcado o amenazado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, y también en aquellos eventos en los que la decisión emitida desborda el ámbito funcional o es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho que deslegitiman la actuación estatal e imponen, por lo mismo, la inmediata y urgente intervención del Juez constitucional a fin de que mediante una decisión de esta naturaleza se procure que las cosas vuelvan al estado anterior al que se encontraban antes de materializarse el agravio o la amenaza que se pretende evitar por esta vía, haciendo posible que cesen las causas de la vulneración o se conjure el riesgo que se cierne sobre esta especial clase de derechos subjetivos. 4.

En el presente evento, sustenta el accionante la vulneración a los derechos fundamentales cuyo amparo reclama, en la forma como el Tribunal redosificó la pena impuesta en primera instancia, y específicamente por incrementar la sanción prevista para el delito más grave en el mismo guarismo que lo hizo el a quo por el concurso de delitos, proceder, que a su juicio, es constitutivo de vías de hecho. 5.

Ahora bien, en este caso se tiene que el fallo de primer grado dosificó la pena con base en lo dispuesto en la Ley 40 de 1993, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, y en razón a ello, los cálculos para individualizar la sanción siguieron los derroteros previstos en el Código Penal anterior. En ese orden, precisó este fallador que partía del mínimo punitivo establecido legalmente para el delito más grave (25 años de prisión), el homicidio simple, incrementado en un año por las circunstancias del hecho, por lo que la sanción por este punible quedó fijada en veintiséis (26) años, a los cuales le incrementó seis (6) más, por concurrir también los ilícitos de homicidio simple en grado de tentativa y porte ilegal de armas, para un total de treinta y dos (32) años de prisión. 6.

Por su parte, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, el Tribunal advirtió que por virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, procedía por favorabilidad, redosificar la pena impuesta en primera instancia, en atención a que la nueva codificación sustantiva establecía una sanción menor para el ilícito contra la vida.

Por tal motivo, tomó como base la pena prevista para el delito de homicidio simple, es decir, trece (13) años de prisión (artículo 103 ibídem), y lo incrementó en un (1) año más por la gravedad del hecho y haber obrado por motivo innoble o fútil y no obstante advertir que respetaría los criterios sostenidos por el Juez de primera instancia, aumentó la sanción en seis (6) más por razón del concurso, para un total de 20 años de prisión. 7.

Como se ve, en este asunto, so pretexto de darle aplicación al principio de favorabilidad al apelante único, se terminó vulnerando la prohibición de la reforma en peor en desmedro de los derechos del sentenciado, ya que al incrementarse la sanción en la misma cantidad que lo hiciera el a quo por el concurso, conforme a los criterios allí establecidos, y que dijo respetar el Tribunal, terminó aumentando la pena frente a la nueva normativad, pues aparte de que no expuso ninguna razón para mantener dicho guarismo, no tuvo en cuenta que al reducirse de manera ostensible los límites punitivos para el delito consumado, el aumento en lo que atañe a la ilicitud en grado de tentativa no podía ser igual porque lo que representa en relación con el mínimo legal actualmente vigente, es mayor a lo que equivale frente al mínimo previsto en la ley 40 de 1993. 8.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 40 de 1993 “el que matare a otro, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión”, mientras que el mismo modelo comportamental en el artículo 103 la Ley 599 de 2000, tiene señalada prisión de trece (13) a veinticinco (25) años de prisión. La sola comparación de las dos regulaciones legales indica que la más favorable es la segunda.

Este criterio, fue así aplicado con respecto al delito consumado, más no con el tentado. Al respecto, obsérvese que los límites punitivos para el delito imperfecto estaban indicados en el Decreto 100 de 1980, en el artículo 22, según el cual, en estos casos la pena sería “no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado”, parámetro cuantitativo que se mantiene idéntico en el actual Código Penal, en el inciso primero del artículo 27. 9.

Algo similar ocurre con las reglas de dosificación para el caso de concurso de delitos, ya que en el artículo 26 del Decreto 100 de 1980 se estipula que se aplicará la pena más grave “aumentada hasta en otro tanto”, sin que pueda en ningún caso “ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles” (artículo 28 ibídem); y en el inciso primero del artículo 31 de la Ley 599 de 200 se prevé que la sanción será “la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. 10.

Así las cosas, se tiene que, de conformidad con la pena prevista en la ley 40 de 1993 para el delito de homicidio, el mínimo legal en caso de tentativa, según lo anotado en precedencia, no podría ser inferior a doce (12) años y seis (6) meses ni mayor de treinta (30); y con la Ley 599 de 2000, el mínimo se reduce a seis (6) años y seis (6) meses y el máximo a dieciocho (18) años y nueve 9 meses de prisión. Y el ilícito contra la seguridad pública tenía y tiene asignada pena de prisión que oscila entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión tanto en el artículo primero del Decreto 3664 de 1986 como en el artículo 365 de la ley 600.

Esto, significa que no obstante la amplitud del margen de movilidad con que contaba el fallador de primer grado para establecer el incremento por el concurso de delitos, pues como se dijo, podría hacerlo hasta en otro tanto sin superar la suma aritmética de la pena que correspondiera para cada punible (artículo 28, Decreto 100 de 1980), solo estimó prudente y razonable hacerlo en seis (6) años tanto por el homicidio tentado como por el ilícito contra la seguridad pública, respecto del cual, al surtirse la segunda instancia, no había lugar a disminución por favorabilidad. 11.

En estas condiciones, bien puede colegirse que el aumento efectuado en primera instancia por razón del concurso equivale a menos de la mitad del mínimo de la pena prevista para el homicidio tentado, mientras que frente a la nueva normatividad, corresponde casi al doble. Por eso, con la aplicación de los mismos criterios cuantificadores del a quo, ese incremento no debió ser superior a los tres (3) años. 12.

Ese error en que incurrió el Tribunal Superior de Buga implicaría para el condenado permanecer privado de la libertad tres (3) años por encima de la pena que realmente debe purgar por los delitos cometidos, si dicho defecto no se corrige a través de la presente acción de tutela, que para el caso concreto emerge como único medio jurídico idóneo y disponible.

Al respecto, no sería admisible aducir que bien pudo ejercer la impugnación extraordinaria de la casación, pues tal y como el propio CASTAÑO LONDOÑO lo afirma perdió esa oportunidad debido al abandono en que su abogado dejó el proceso con posterioridad al fallo de segundo grado. Y si bien pudiera argumentarse en contra que para sortear ese impase pudo acudir a la Defensoría Publica, lo cierto es que el agravio a los derechos fundamentales permanece vigente, y no puede ahora remediarse por medio distinto al de la tutela, como quiera que sigue latente la posibilidad de que el accionante se vea abocado a un tiempo de privación de la libertad mayor al que debe purgar, como ya se dijo.

Lo anterior, por cuanto, al haberse efectuado la redosificación de pena en el fallo de segundo grado, no podría ahora hacerlo nuevamente el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad porque un tal proceder implicaría su corrección por quien no es su superior funcional. Tampoco el yerro plasmado en la sentencia de segunda instancia se adecua en alguna de las causales de revisión, de suerte que, se insiste, la tutela es el único medio jurídico existente para salvaguardar su derecho constitucional.

En ese orden de ideas, y ante la carencia de otro medio idóneo de defensa judicial, se ampararán los derechos al debido proceso, favorabilidad y prohibición de reforma en peor de JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO. Para el efecto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, deberá, dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, adoptar las medidas pertinentes y conseguir los documentos indispensables, para que, a continuación, emita un pronunciamiento inmediato en el cual adecúe la pena impuesta al señor JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO, con sujeción a los parámetros trazados por el Juez de Primera instancia, en armonía con el principio de favorabilidad.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga se encargará de comunicar directamente, o por intermedio del Juez de primera instancia la decisión que adopte al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que esté vigilando el cumplimiento de la condena impuesta a CASTAÑO LONDOÑO. 12. Finalmente, importa precisar que como el ajuste dispuesto no implica una nueva valoración probatoria ni la reforma a los criterios de dosificación punitiva tenidos en cuenta por el Juez de primera instancia, sino únicamente la supresión de la porción excesiva de pena por cuanto la vulneración del derecho se presentó exclusivamente en este sentido en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre mella, como lo ha sostenido la Sala en asuntos similares (Sentencia del 24 de abril de 2001, radicación T-9406, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego y sentencia del 18 de junio de 2003, radicación T1443 M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Tutelar los derechos al debido proceso, favorabilidad y prohibición de reforma en perjuicio del señor JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. Ordenar a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, adopte las medidas pertinentes para conseguir los documentos indispensables, para que, a continuación, emita un pronunciamiento inmediato en el cual adecúe la pena impuesta al señor JULIÁN CASTAÑO LONDOÑO, con sujeción a los parámetros trazados por el Juez de Primera instancia, en armonía con el principio de favorabilidad, de prohibición de reforma en peor y debido proceso. 3.

Copia de esta decisión y de la que adopte el Tribunal en cumplimiento de la orden aquí impartida, deberá remitirla al Juez de Ejecución de Penas que tenga a su cargo la vigilancia de la ejecución de la sanción. 4. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Cúmplase HERMÁN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Como la mayoría de la Sala sólo aplicó parcialmente la favorabilidad en el concurso de conductas punibles, pues aupando la decisión del tribunal ad-quem desdeñó el ajuste de la pena correspondiente al incremento por el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, mi discrepancia está referida sólo a este punto de la decisión, por las siguientes razones: En este y en otros casos similares, ha dicho la mayoría de la Sala que al aplicar la favorabilidad en el concurso de conductas punibles, cuando la nueva ley disminuye la pena del delito base, el incremento de la sanción correspondiente a la conducta concurrente sólo se afecta para beneficio del sentenciado cuando su marco punitivo también ha sufrido disminución, cosa que no ocurre en el porte ilegal de armas, pues tanto antes como ahora su punibilidad va de uno a cuatro años de prisión. Esta forma de pensar, a fuerza de desconocer la filosofía del concurso y la técnica prevista por el legislador para calcular la pena cuando se presenta el fenómeno, me parece equivocada.

En efecto, el artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26 del código anterior: "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas" (he subrayado) De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante.

En este orden de ideas, las penas “ debidamente dosificadas" (y con mayor razón los respectivos marcos punitivos) de las conductas concurrentes no seleccionadas como la que “establece la pena más grave" no tienen connotación distinta a las que se acaban de señalar, porque el cálculo de la sanción por todos los delitos tendrá como punto de partida la pena del más grave, y la discrecionalidad en el incremento por las demás conductas girará no en torno a la punibilidad propia de éstas sino de la de aquél, en la medida en que dicha pena se debe aumentar “ hasta en otro tanto", vale decir, un incremento que debe ser mínimo de un día y puede llegar como máximo al 100% de la pena más grave, siempre y cuando esta operación no supere los 40 años ni la suma aritmética de las penas que corresponderían a todas las conductas si se hubieren juzgado por separado.

Como se ve claramente, la punibilidad de las conductas concurrentes no consideradas como la de "pena más grave" pierde su individualidad y la autonomía para acceder a la del tipo base del concurso y manifestarse sólo como una proporción de ésta ("hasta en otro tanto"). Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sanción en un concurso de delitos, la cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes no consideradas como la más grave, no tiene relación con su propia punibilidad o con el marco punitivo dentro del cual se determinaría la sanción en caso de haberse juzgado la conducta independientemente, sino con "la pena más grave".

Esto, porque el referente de la pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporción de sí misma por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad sólo se mira para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser rebasado por la pena conglobante o totalizada. Siendo ello así, como evidentemente lo es, al disminuirse por una ley nueva la pena del tipo base del concurso, esto es la del delito que sirvió de referente para calcular el incremento por las conductas concurrentes, es obvio que la porción en que se aumentó aquél (que podía ser hasta en otro tanto o mejor en un 100% de su monto) debe también sufrir variación para disminuirla en una proporción igual a aquella en que ha quedado reducido el referente.

Un ejemplo no sólo nos permitirá ver la lógica de este razonamiento, sino que pondrá en evidencia el des-atino en que incurre la mayoría de la Sala cuando sostiene que al aplicar la favorabilidad en el concurso, el incremento de la pena por las conductas concurrentes no sufre variación si por la nueva ley el marco punitivo de éstas no se ha disminuido.

Tomemos un caso juzgado en vigencia del código de 1980 y la ley 40 de 1993, donde se haya impuesto una pena de 40 años de prisión por el concurso de un homicidio y veinte lesiones personales intencionales, de las cuales unas hubieran dejado deformidad física permanente, y las demás perturbación síquica transitoria. Como por la expedición del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) la pena del homicidio fue reducida considerablemente, mientras que la de los tipos de lesiones personales que se acaban de citar no sufrió ninguna modificación, miremos cómo debió hacerse el cálculo de la punibilidad de este concurso en vigencia de la ley anterior y cómo debe hacerse ahora con aplicación del efecto favorable de la nueva normatividad.

Como la pena del homicidio iba de 25 a 40 años (art. 323 de la Ley 100 de 1980, modificado por el 29 de la Ley 40 de 1993) y la de las lesiones de 2 a 7 años de prisión (arts. 333 y 335, Ley 100 de 1980), convengamos en que al dosificar cada una de las penas el juez las determina en su mínimo, por lo que para calcular la pena del concurso parte de 25 años de prisión por el homicidio y la aumenta, no en otro tanto, o sea en el 100% que serían otros 25 años para completar 50, -a los que podía llegar según el artículo 26, porque la suma aritmética sería de 65 años (25 por el homicidio y 40 por las 20 lesiones, cada una de las cuales tiene un mínimo de 2 años de prisión), amén de que para la época el tope de la prisión era de 60 años- sino que la incrementa en 15 años, lo que equivale a un 60% de la pena del homicidio (tipo base del concurso), para llegar a la pena final de 40 años de prisión. Ahora bien, si frente a la nueva ley (599 de 2000, art. 103) que redujo el marco punitivo del homicidio a un mínimo de 13 años y un máximo de 25 pero dejó intacta la pena de las lesiones personales conservando el mínimo en 2 años y el máximo en 7 (arts. 113 y 115) se aplicara la favorabilidad como ha venido haciéndolo la mayoría de la Sala, se tendría el siguiente resultado, incompatible con lo que establecía el artículo 26 del código derogado y ahora dispone el 31 del nuevo estatuto punitivo: La Sala mayoritaria tendría que tomar como base del concurso el mínimo del homicidio que son 13 años y le sumaría los mismos 15 años que se habían agregado por las 20 lesiones personales, porque éstas no sufrieron ninguna modificación en su punibilidad en el nuevo código, llegando así a una pena de 28 años para el concurso con arreglo a la nueva ley; procedimiento este que desconocería el mandato del artículo 31 del código vigente (también el 26 del derogado), en el sentido de que la pena básica debe aumentarse "hasta en otro tanto", pues con esta parcial aplicación de la favorabilidad, a fuerza de desconocer la filosofía y la técnica del concurso, se terminaría incrementando la pena en 15 años, con un exceso de 2 años sobre el "otro tanto", toda vez que éste apenas podría llegar como máximo a 13 años que es la pena del homicidio, base de la punibilidad del concurso.

Conclusión: esta forma de aplicar la favorabilidad en casos de concurso de conductas punibles conduce a la imposición de una pena desproporcionada e ilegal. Como ya se dijo, una correcta aplicación de tal estatuto impone ajustar el incremento de la porción impuesta por las conductas concurrentes, aplicando a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad.

Veamos: En el ejemplo propuesto, a la pena básica de 13 años de prisión por el homicidio, en razón del concurso con las lesiones se le debe hacer un incremento del 60%, pues a esa proporción (que está dentro del límite del “ otro tanto" o 100%) equivalen los 15 años que antaño se incrementaron frente al referente de una pena básica de 25 años tenida en cuenta en el cálculo inicial de la sanción. Aplicada a la nueva pena básica (13 años) la proporción del 60% correspondiente al incremento original por las lesiones personales concurrentes, se tiene un monto adicional de 7 años, 9 meses y 18 días, que sumado a aquélla arroja una pena definitiva de 20 años, 9 meses y 18 días, muy diferente a la de 28 años que habría calculado la Sala mayoritaria con su equivocada forma de aplicar la ley favorable, llevándose de calle las normas del concurso de conductas punibles.

Así pues, como en la sentencia de la que me aparto se tutelaron los derechos al debido proceso, favorabilidad y prohibición de reforma peyorativa del accionante sólo para morigerar la pena del homicidio y la de las tentativas de homicidio, cuyos marcos punitivos habían sufrido variación con la nueva ley, dejando por fuera de este tratamiento la conducta del porte ilegal de arma de fuego, por el prurito de que su pena se mantiene igual en la nueva normatividad, me veo en la obligación de salvar parcialmente el voto.

Con el respeto y la consideración de siempre Jorge Aníbal Gómez Gallego Magistrado Mayo 4 de 2004 SALVAMENTO DE VOTO Proceso TUTELA No. 15764 En principio participo de la inquietud planteada en la tutela sobre una violación a la legalidad de la pena, desde el momento en que el Tribunal, al redosificar la pena por concepto de aplicación del principio de favorabilidad, se ubicó correctamente en el mínimo básico, como lo había hecho el a qua, empero, al computar el "otro tanto", para los efectos del concurso de delitos, mantuvo el mismo guarismo de la primera instancia. A mi juicio, la degradación de la pena por el delito básico también debió incidir en el cómputo del incremento por efectos del concurso delictual, pues ese "otro tanto" se integra al básico, por lo que la disminución de éste debe repercutir en el agregado.

Ahora bien; el sentido de mi disentimiento con la decisión mayoritaria radica en el carácter residual de la acción de tutela, el que a mi juicio fue ignorado al proceder a tutelar el derecho aparentemente vulnerado no obstante existir "otra vía" procesal, como en efecto lo es el recurso de casación. Refiere el accionante que no acudió al recurso por el abandono de su gestión por parte del defensor, con quien perdió toda comunicación. Así las cosas, ya la Sala en anterior ocasión acudió a una sana y sensata decisión, consistente en habilitar el término para interponer y sustentar el recurso, dejando en suspenso el incremento punitivo que se considera lesivo del principio de legalidad.

Surtido el recurso y modificada la pena, en el caso de haber prosperado, obviamente, se descontaría de la pena impuesta. De esta manera, los eventos previstos en la ley procesal se habrían cumplido como principales que son, sin pretermitirlos por preferir sin mas la vía de la tutela, que de esta manera se distorsiona, porque de subsidiaria que es, queda convertida en recurso principal.

Distinto sería el caso, si por la pena impuesta, no se dispusiera de tiempo para tramitar la casación, pero no es este el caso en cuestión, por lo mismo, el amparo solicitado, debió otorgarse en el sentido dicho: habilitar, como mecanismo transitorio, el recurso de casación. De los Señores Magistrados, HERMAN GALAN CASTELLANOS Magistrado.

Abril 19 de 2004. Salvamento de voto Tutela 15764 Julián Castaño L. Comedida como brevemente me permito consignar las razones de mi disentimiento, las que en esencia reflejan las -a su vez​ plasmadas en la ponencia inicial. En principio no advierto cómo pudo haberse vulnerado la prohibición a la reformatio in pejus cuando el superior en momento alguno incrementó la pena impuesta por el a quo.

En contravía, lo que se observa es una rebaja significativa de doce (12) años, sin que –aún mediando la crítica sobre el proceso de redosificación- se hubiera incrementado siquiera un día la sanción señalada para los delitos concursantes de homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Si alguna crítica protectora surgiera sólo cobijaría el debido proceso en su componente de la favorabilidad.

De otra parte -y en particular- advierto que para la Sala mayoritaria no tuvo eco la subsidiariedad de la tutela, motivo alrededor del cual giraba la ponencia derrotada, como que era el recurso extraordinario de casación el mecanismo natural de protección de sus derechos, el cual abandonó o al cual no acudió con apoyo en peregrinas razones, dado que habiéndolo tenido a su alcance de él no hizo uso el aquí tutelante.

Por eso, énfasis se hacía en la ponencia acerca de la necesidad de insistir en llamar la atención sobre la falta de viabilidad del recurso de amparo de derechos fundamentales previsto por el artículo 86 de la Carta Política, cuando se trata de controvertir determinaciones adoptadas en desarrollo de una actuación en trámite o ya culminada, en la medida en que no puede ser entendido como un medio alternativo válido para anteponerlo a los instrumentos ordinarios existentes y a través de los cuales se garantizan las prerrogativas procesales de quienes participan dentro de una actuación judicial y menos aducirse como una tercera instancia, pues aceptarlo implicaría rebasar el ámbito natural de la tutela y propiciar su arbitraria injerencia en competencias previamente atribuidas a los jueces naturales, al tiempo que conllevaría un ostensible menoscabo para la independencia y autonomía del poder judicial.

En este caso -como ya se conoce- el solicitante de amparo procura enfrentarse por esta vía a la pena que le fuera impuesta por el Tribunal Superior en el fallo de segundo grado, pese a que contaba con un instrumento idóneo y eficaz de defensa, como lo era el recurso extraordinario de casación, que no empleó, haciéndose más palmaria aún -se insiste- la inviabilidad de la tutela, conforme lo tiene decantado la Corte Constitucional en esta materia, entre otras decisiones en la T-105 del 12 de febrero de 2.003, M.P. doctor Jaime Araújo Rentería, caso en el cual dicha colegiatura tuvo a bien precisar: "Los anteriores argumentos bastarían para proceder a tutelar los derechos invocados por el actor, pues demostrado está que el ad-quem al resolver la impugnación hizo más gravosa la situación del actor, ostentado éste, como ya se vio, la calidad de apelante único, pero por el carácter subsidiario de la acción de tutela, se denegará lo pretendido, pues ésta no puede interponerse como medio alterno para buscar la solución de los conflictos puestos en consideración de la judicatura, pues al hacerla desvirtuaría la finalidad de la existencia de las otras jurisdicciones y la solicitud de amparo constitucional se convertiría en otra instancia, desnaturalizándose así su verdadera esencia pretendida por el constituyente de 1.991.

En verdad, nos encontramos con que el accionante, en el caso concreto, frente, a la violación de sus derechos fundamentales del debido proceso y de la prohibición de la reforma peyorativa, debió utilizar el medio idóneo que tenía a su alcance como lo era el recurso extraordinario de casación. Así se desprende del artículo 205 del C.P.P., al establecer que la casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales superiores de Distrito Judicial, en los procesos que se hubiesen adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años".

En esas condiciones, la improcedencia de la tutela era evidente y así debió declararse; pero como no fue ése el querer de la mayoría, en ello se explica este respetuoso disentimiento. ​ ALFREDO GOMEZ QUINTERO Magistrado Fecha ut supra _1138793369.doc _1138793371.doc