CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 15.762 TUTELA RICARDO MÚNERA CUBILLOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 11 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Resuelve la Corte la acción de tutela interpuesta por el apoderado del señor RICARDO MÚNERA CUBILLOS contra los doctores Holanda Mejía C. y Omar de J. David Tapias, fiscales 109 seccional y 5º. delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, en su orden.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo narrado por el apoderado demandante, los señores RICARDO MÚNERA CUBILLOS y LUCELLY VÉLEZ DURÁN fueron asegurados el 31 de octubre del 2003 con detención preventiva, sustituida por domiciliaria, en el proceso que por los delitos de estafa y fraude procesal adelanta la fiscalía 109 seccional de Medellín, decisión contra la que sus defensores interpusieron los recursos de reposición y apelación. Como según una constancia secretarial la notificación se surtió el 18 de noviembre, durante los días 19 y 20 corrían los términos de traslado para sustentar el recurso horizontal.

Pero otra anotación del 24 siguiente advierte de manera contradictoria que a partir de la fecha se concede el plazo de dos días a “las partes del Recurso de Reposición y en subsidio Apelación presentado y no sustentado” por los defensores, e igualmente se informa que el 20 no hubo ingreso de público a los despachos judiciales. Estas constancias equívocas hicieron incurrir en error a la fiscal 109, quien por resolución del 1º. de diciembre del 2003 declaró desierto el recurso de reposición y concedió el de apelación, que había sido sustentado el 24 de noviembre, sin tener en cuenta que según el inciso 4º. del artículo 194 del Código de Procedimiento Penal, negada la reposición y concedida la apelación se debe dar un nuevo traslado por tres días para que, si el interesado lo estima necesario, adicione los argumentos.

Por lo tanto, como se trataba de tres días de traslado, el término para sustentar se extendía hasta el 24 de noviembre porque el 20 no hubo atención al público y los días 22 y 23 fueron de vacancia judicial. El memorial de sustentación presentado el 24, entonces, aunque sólo hace referencia al recurso subsidiario de apelación, debe entenderse que aludía también al principal de reposición. Considera el demandante que, en consecuencia, la mencionada resolución del 1º. de diciembre del 2003 dictada por la fiscal seccional y la del 19 siguiente, mediante la cual el Ad quem se abstuvo de conocer el recurso de apelación, constituyen vías de hecho y vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia y al acceso a la administración de justicia, para cuyo restablecimiento interpuso, debidamente facultado por su cliente, acción de tutela.

El fiscal delegado ante el Tribunal Superior, enterado de la demanda, solicita que se le exonere porque nada tiene que ver en estos hechos, pues su actuación se limitó a examinar la procedencia de un recurso de apelación mal promovido y mal concedido. La A quo, en cambio, guardó silencio. CONSIDERACIONES Del confuso escrito presentado por el apoderado del señor MÚNERA CUBILLOS, concluye la Sala que el reproche se refiere a la falta de aplicación del artículo 194 del Código de Procedimiento Penal en lugar del 189, lo que dio lugar a que el traslado para sustentar la impugnación se limitara a los dos días que esta última norma prevé, no a los tres consagrados en la primera.

Tal discusión, sin embargo, no fue planteada por el actor en las instancias, lo que torna improcedente la acción de tutela que ahora invoca pues, disponiendo de medios eficaces de defensa judicial para plantear sus inquietudes y reclamar contra la supuesta vulneración de derechos fundamentales, más bien optó por acudir directamente al juez constitucional para lograr de él lo que ni siquiera le preocupó en el curso del proceso.

Si la constancia del 19 de noviembre del 2003 expresa con absoluta claridad que en cumplimiento de lo dispuesto por el mencionado artículo 189 en esa fecha empezaba a contarse el término de dos días que vencía el 20, lo menos que la lealtad procesal aconsejaba, si es que se estaba consciente de la inaplicabilidad de la norma, era que de inmediato se reclamase porque no era ella sino la 194 la que estaba llamada a regir el trámite de la impugnación. Por eso, no puede dolerse luego el accionante de haber sido sorprendido por la decisión de la fiscal que, acorde con la constancia secretarial del 24, declaró desiertos los recursos de reposición; tampoco trasladar su inconformidad al juez de tutela, cuando ni siquiera le advirtió a la funcionaria el yerro que, a su juicio, estaba cometiendo.

Bien debe saber el abogado demandante que este mecanismo de carácter excepcional no sustituye las vías comunes adoptadas por el sistema procesal, ni constituye una instancia adicional a la que pueda acudirse, como último recurso, cuando han fracasado las tesis expuestas en el proceso o se han dejado pasar las oportunidades ordinarias para plantear las vicisitudes que en el trámite se presenten.

Tampoco es un medio que, ante las nuevas adversidades como la decisión del Ad quem, admita acomodos de última hora para aclarar que cuando se dijo apelación se quería decir también reposición. Suficientes las anteriores razones para negar el amparo que se solicita, agréguese que en todo caso los accionados no vulneraron las garantías fundamentales del señor MÚNERA CUBILLOS porque, como acertadamente lo expuso el fiscal de segunda instancia, “Cuando se habla de que se interpuso la reposición como recurso principal, se está indicando que además de éste, se propuso la apelación y que ella va como subsidiaria.

Y para tales eventos el procedimiento a seguir es el contemplado en el Artículo 189 del Código de Procedimiento Penal.” “Una vez presentada la sustentación de los recursos en forma oportuna y previo el trámite procesal al tenor de la norma comentada, debe procederse a decidir el recurso interpuesto como principal; negada la reposición, y previo el traslado común por el término señalado en el Inciso 3º del Artículo 194 ídem, se continúa con la apelación; sólo así adquiere la competencia funcional el funcionario de segunda instancia”.

Basta leer los artículos 189 y 194 de la Ley 600 del 2000, para entender que son tres las situaciones que pueden presentarse respecto de la impugnación de providencias interlocutorias: 1) Que la reposición se formule como recurso único, caso en el cual “ el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición del recurrente por el término de dos (2) días para la sustentación respectiva”. 2) Que el recurso de apelación se interponga como único.

En este caso, “ el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva”. 3) Que se formule como principal el recurso de reposición y como subsidiario el de apelación, evento en el cual “ negada la reposición y concedida la apelación, el proceso quedará a disposición de los sujetos procesales en traslado común por el término de tres (3) días, para que, si lo consideran conveniente, adicionen los argumentos presentados ”.

Este último, que es el caso a que se contrae este asunto, supone desde luego la existencia de un traslado previo para sustentar la reposición, precisamente el del artículo 189, de manera que el plazo adicional se concede no para justificar la impugnación sino para adicionar los argumentos que ya se habían presentado inicialmente. El nuevo término, es también evidente, se concede únicamente cuando se niega la reposición, esto es, cuando el mismo funcionario que expidió la providencia atacada se pronuncia sobre ella para mantenerla.

Como en el asunto que se examina el demandante no sustentó el recurso de reposición dentro de los dos días que para el efecto se le concedieron el 19 de noviembre, es obvio que no había lugar a otorgarle el plazo adicional. Debe aclararse, por último, que la constancia del 24 de noviembre, en la que se indica un traslado que para el demandante resulta confuso atendiendo al concedido a partir del 19, corresponde al trámite subsiguiente previsto en el inciso 2º. del artículo 189, es decir, se trata del que se da a los demás sujetos procesales cuando se vence el conferido al impugnante.

Solo que en este evento no había lugar a concederlo, dado que el recurrente no sustentó en oportunidad. En consecuencia, se reitera, la solicitud de amparo será negada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el señor RICARDO MÚNERA CUBILLOS. 2. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de la sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1