CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 15748 Edgardo Enrique Salebe Morr PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 15748 Edgardo Enrique Salebe Morr CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 13.

Bogotá, D. C., febrero veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, a través de la doctora MAGNOLIA VALENCIA GONZÁLEZ, Jefe de su Oficina Jurídica, en contra del fallo del 20 de enero del año en curso, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo solicitado por el señor EDGARDO ENRIQUE SALEBE MORR, para sus derechos fundamentales a la salud, la vida, la dignidad y la unidad familiar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor EDGARDO ENRIQUE SALEBE MORR acusó la violación de sus derechos fundamentales con la expedición del acto administrativo No 2-0291 del 22 de febrero de 2002, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación, dispuso su traslado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla al mismo cargo con sede en la ciudad de Valledupar.

Manifestó que ha sido intervenido quirúrgicamente en la cadera derecha, la cual le fue remplazada en forma total en el año de 1977, teniendo a partir de aquella época, controles periódicos de ortopedia, tanto en las ciudades de Bogotá, Barranquilla y Valledupar, siendo recomendación de los médicos que se eviten esfuerzos, viajes prolongados e inadecuados, puesto que pueden surgir complicaciones tipo aflojamiento o luxación de la prótesis por tanto, se sugiere, laborar en la ciudad de residencia. Aduce que teniendo en cuenta que su familia se encuentra radicada en Barranquilla y su estado de salud, se ve forzado a realizar constantes viajes en procura de cumplir con los controles médicos y mantenerse unido a su familia, lo que le ha ocasionado un detrimento en su salud, no siendo dichas condiciones dignas para desempeñarse laboralmente.

Agregó que dicha situación fue puesta de presente a la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación en varias oportunidades con el objeto de lograr nuevamente su traslado a la ciudad de Barranquilla, lo que fue negado en razón a las necesidades del servicio y a que en esta ciudad no se presentan vacantes. Puso de presente que ahora se le tiene de candidato para ser trasladado en el mes de enero de 2004 a la ciudad de Aguachica, “ lo que de producirse, se convertiría en una amenaza para mis derechos a la vida, la integridad física y la salud y de paso agudizaría aun más mi situación de dolencias y malestares físicos, así como también la posibilidad de una luxación en la pierna operada.” En consecuencia, solicita que se revoque el acto administrativo que ordenó su traslado a la Seccional de Valledupar y que como consecuencia de ello, se disponga como sede laboral la ciudad de Barranquilla.

LA ACTUACIÓN La entidad accionada informó que efectivamente el demandante se desempeña en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar, sede a la cual fue trasladado por medio de Resolución No 2-0291 de fecha febrero 22 de 2002 con fundamento en la facultad discrecional que otorga el artículo 95 del Decreto Ley 261 de 2000 y las directrices señaladas en la Resolución No 01280 de junio 6 de 1995, artículos 37 y 38 que prevén los requisitos para los traslados de personal en la entidad, disposiciones que son conocidas por el accionante.

Precisó que al accionante se le ha respetado el cargo, el nivel jerárquico y el grado salarial, además, que no es razonable ejercer este mecanismo luego de haber transcurrido un tiempo considerable desde que se dispuso su traslado y pretender derivar del mismo, en esas condiciones un perjuicio inminente e irreparable. Sostuvo, que no existe impedimento para examinar el acto administrativo que censura respecto a su legalidad por la jurisdicción competente, dado que ella se presume y se mantiene vigente, pudiendo solicitar en el proceso pertinente la suspensión de la resolución de traslado, lo que no es viable por vía constitucional, so pena de invadir la competencia de otras autoridades judiciales.

Concluyó que en consecuencia el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, dado que existe otro medio de defensa judicial a su disposición y no se configura un perjuicio irremediable. Previo a la emisión del fallo, el actor informa que mediante Resolución DSAF-OP del 2 de enero de 2004 se ordenó su traslado a la ciudad de Aguachica, por el término de tres (3) meses a partir del 5 del mismo mes y año, traslado que se hará efectivo en forma inmediata, haciendo alusión a que no tiene sentido dicha determinación dadas sus especiales condiciones, por lo que hace extensivos sus argumentos iniciales para reprochar esta medida, reiterando la solicitud de amparo para sus derechos fundamentales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo consideró que el amparo constitucional solicitado es procedente, teniendo en cuenta que el accionante ha solicitado en varias oportunidades con base en los dictámenes médicos que recomiendan su reubicación laboral el traslado a la ciudad de Barranquilla, en la medida que los viajes que realiza en forma periódica durante los años que ha permanecido en Valledupar (“ desde el año 2002”), le han afectado su integridad personal, a lo cual la administración ha hecho caso omiso.

Pese a que en las ciudades a las que ha sido trasladado (primero a Valledupar y ahora a Aguachica) tiene la posibilidad de acudir a la asistencia médica, es claro que si su historia clínica y las recomendaciones de los galenos ameritan su reubicación laboral, persistir en sentido contrario atenta contra su salud e integridad personal y a una vida digna.

En consecuencia, dispuso el amparo de los derechos fundamentales del accionante y ordenó que en el término de 30 días siguientes a la notificación de la providencia, el Fiscal General de la Nación proceda a disponer el traslado del actor a la ciudad de Barranquilla. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación no está de acuerdo con la sentencia de primera instancia que concedió la protección para los derechos fundamentales, invocados como vulnerados por el accionante, y en razón de ello impugnó la decisión manifestando que hace extensivos a esta oportunidad los argumentos presentados al contestar la demanda incoada.

Precisó que el fallo impugnado desconoció las facultades que le asisten al Fiscal General de la Nación para promover traslados de los empleados bajo su dependencia e insistió que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puede el actor ante la jurisdicción contenciosa administrativa solicitar, además, la suspensión de los efectos del acto reprochado, para lo cual deberá demostrar el perjuicio inminente que alega y que no se ha demostrado hasta ahora, toda vez que no existe nexo de causalidad entre el ordenado traslado con su estado de salud, el que existía con antelación a dicha determinación. Refiere que en el desempeño de su trabajo no le es exigido que realice viajes entre ciudades los que realiza por su propia iniciativa, contando en su sede de trabajo con los medios médicos adecuados para atender sus problemas de salud.

Finalmente, pone de presente que los motivos del traslado del accionante, tienen causas estrictamente referidas a las necesidades del servicio y teniendo en cuenta que la función dada a la Fiscalía General de la Nación es la de administrar justicia en todo el país y teniendo una planta global y flexible para cumplir dicho propósito, es la razón para que sus servidores tengan la disponibilidad de prestar sus servicios en cualquier parte del territorio nacional donde se necesite.

Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo apelado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo estatuido en el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala de Casación Penal, para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación. Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de acción de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De conformidad con las pretensiones del actor, la acción de tutela instaura por el doctor EDGARDO ENRIQUE SALEBE MORR se dirige contra dos actos administrativos proferidos por la Fiscalía General de la Nación, aspectos que ameritan estudio de cada uno de ellos, como pasa enseguida a verse: 1. Resolución N° 2-0291 de fecha 22 de febrero de 2002.

Mediante el acto administrativo que se acaba de citar, la Fiscalía General de la Nación al considerar “ necesidad del servicio”, dispuso trasladar al doctor SALEBE MORR, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla a la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, en el mismo cargo, traslado que se hizo efectivo dentro del plazo allí estipulado.

Contra la mencionada determinación el accionante pretende que se suspendan sus efectos con el fin de evitar perjuicio irremediable, dado el tratamiento médico que se le viene aplicando como consecuencia de intervenciones quirúrgicas en el miembro inferior derecho y reemplazo total de cadera. Frente a tales pretensiones el amparo invocado deviene improcedente, en la medida que el actor tuvo a su disposición otro medio de defensa judicial como era el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del término legal otorgado al efecto, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mencionado acto administrativo, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, pero no lo hizo, omisión que no puede ser suplida a través de la acción de tutela que como tantas veces se ha dicho no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos, ni instrumento que se pueda utilizar para suplir la falta de ejercicio oportuno de las acciones legales.

Tampoco frente a la resolución N° 2-0291 de fecha 22 de febrero de 2002 se estaría frente a un perjuicio irremediable que habilite el amparo como mecanismo transitorio en orden a evitar un perjuicio irremediable, pues si bien la posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, “ la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no vulneren derechos de terceros”. En este caso, la acción de tutela se interpuso cuando habían transcurrido más de 21 meses contados a partir del proferimiento del acto administrativo cuestionado, y alrededor de 19 meses desde que se consolidó el traslado censurado, de manera que en tales circunstancias resulta evidente que no se puede acreditar una situación de irremediabilidad, amén de que de acuerdo con las pruebas acopiadas al doctor SALEBE MORR se le ha venido prestando el tratamiento médico que requiere también en la ciudad de Valledupar.

Por tanto, el amparo frente a la resolución N° 2-0291 del 22 de febrero de 2002, deviene improcedente. 2. Resolución N° DSAF-OP de fecha 2 de enero de 2004. Mediante el acto administrativo que se acaba de citar, la Fiscalía General de la Nación ordenó el traslado del doctor EDGARDO ENRIQUE SALEBE MOOR, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Aguachica, en el mismo cargo, “por el término de tres (03) meses a partir del 05 de enero de 2004”.

Frente a la mencionada resolución, el amparo invocado por el accionante resulta improcedente por las siguientes razones: Si el peticionario considera que el acto administrativo cuestionado es ilegal, dispone de otros medios de defensa judicial, pues para ello está instituida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pudiendo incluso con la presentación de la demanda solicitar la suspensión provisional ello al tenor de lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

No obstante el mecanismo anterior, que dada la posibilidad de demandar la suspensión del acto administrativo cuestionado deja sin fundamento el perjuicio irremediable alegado, podrá también el actor solicitar a la Fiscalía General de la Nación la reconsideración de esa determinación dada las circunstancias familiares, ocupacionales y de salud a que alude en su petición de amparo, incluso reiterar el traslado a la ciudad de Barranquilla, pretensión frente a la cual en oportunidades anteriores se le ha respondido que ello no ha resultado posible entonces ante la inexistencia de la vacante que permite disponer el traslado solicitado.

De otra parte, el traslado a que alude la resolución N° DSAF.OP de fecha 2 de enero del año en curso es eminentemente transitorio, dispuesto por la entidad accionada en ejercicio de sus facultades legales, por el término de tres (3) meses, sin que el doctor SALEBE MORR haya acreditado que en la ciudad de Aguachica no se le pueda seguir prestando la atención médica que requiere.

Por lo anterior, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se negará por improcedente el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación y, en su lugar, NEGAR por improcedente la acción de tutela instaurada por el doctor EDGARDO ENRIQUE SALEBE MORR. 2.

DEJAR, en consecuencia, sin efecto la orden impartida por el Tribunal en virtud del fallo recurrido, comunicando lo aquí decidido de inmediato a la entidad accionada. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 4. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO TUTELA No. 15748 Honorables Magistrados: Expreso a continuación las razones por las cuales, nuevamente, me he apartado de la decisión mayoritaria de la Sala, mediante la cual consideró no amparar los derechos fundamentales del accionante EDGARDO ENRIQUE SALEBE M., al menos como mecanismo transitorio, ante el inminente e irremediable perjuicio que al tiempo de incoarla se cernía contra sus derechos fundamentales a la vida, la integridad corporal, dignidad y unidad familiar, que la Fiscalía General de la Nación le ha conculcado al trasladarlo inopinadamente a diversos municipios, desarraigándolo de la ciudad de Barranquilla en donde venía desempeñando su labor sin queja alguna yen donde está ubicada su familia.

La Sala considera, simplemente, que el accionante debe involucrarse en una acción contenciosa, administrativa, si considera ilegal la resolución mediante la cual ha sido trasladado de Valledupar a Aguachica. No me refiero al primer traslado, respecto del cual, ciertamente, ha transcurrido el tiempo de la caducidad que para al efecto señala la Sala, pero si al segundo, del cual no se deriva sólo la apreciación formal de su ilegalidad, sino, materialmente, la vulneración de derechos fundamentales vinculado con la vida, y la integridad corporal.

Basta para el efecto examinar, no la legalidad de la resolución, de suyo inmotivada, sino la historia clínica reciente del accionante, de la cual es fácil inferir que se encuentra en estado delicado, que de acentuarse, puede acarrearle efectos irreversibles. El Fiscal SALEBE MORR, se desempeñaba con solvencia profesional en Barranquilla, pero fue trasladado, sin explicaciones conocidas a Valledupar, lejos de su familia, no obstante su estado de salud.

En esa ciudad recibía la indispensable atención médica. Ahora se le traslada a Aguachica, sin explicaciones o motivaciones, dificultando no sólo su tratamiento sino el contacto vital con su familia. Para realizarlo necesitaría realizar largos recorridos, pero sin consideración alguna con su situación, la sala estima que, simplemente, no viaje, si ello afecta su salud y que el tratamiento lo reciba en su nueva sede, como si las condiciones fuera similares de una municipalidad a otra.

Considero, con el debido respeto, que es una decisión deshumanizada. Es llevar y traer a un funcionario calificado pero enfermo, de un lugar a otro, como si de un objeto se tratara, o como su fuera solitario y sano. Para nada ha tenido significación que su familia sigue radicada en Barranquilla y que hasta esa ciudad deba viajar, para compartir horas, con alto riesgo para su vida y su salud.

Una funcionario honesto, correcto, eficiente, es claro, no debió ser erradicado de su sede, de su familia, de su entorno vital. Es más, a ella debe volver, si la consideración humana de los funcionarios públicos tuviera importancia. Como en otras ocasiones, estimo aplicable a este caso las consideraciones hechas por la Corte Constitución, conforme a las cuales se entiende que podría ampararse el derecho conculcado con un acto administrativo de esta naturaleza, cuando se comprueba que afectará la unidad familiar, o cuando es intempestivo y arbitrario y cuando pone en peligro la vida del funcionario.

Como lo expuse en su momento, recordando reciente salvamento por motivos similares, no es propio de un Estado de Derecho, que pueda existir un organismo, institución o autoridad que pueda actuar como un ente prepotente y sin límites. Que por no existir en la Fiscalía una carrera administrativa que otorgue a sus funcionarios estabilidad y respeto, que los libere de la zozobra diaria de amanecer insubsistentes o trasladados, no puede constituir razón para reconocerle poder a la arbitrariedad, so pretexto de la discrecionalidad, supuestamente reglada.

La condición de un funcionario público, no puede ser alterada sin razones que al menos conduzcan a una mejora en el servicio, empero, las insubsistencias como los traslados extravagantes, en realidad constituyen verdaderos actos-sanción, bajo el manto generoso de su presunción de legalidad, para eludir descargos o explicaciones. Pero la mayoría de la Sala, para garantizar la efectividad de ese principio, no acude al artículo 2° de la Constitución Política, puesto que, refugiada en la ley lata, le impone al accionante acudir a las acciones contenciosas ante la jurisdicción administrativa y a pesar de estar todos enterados de lo dispendiosa en sus trámites y de lo dilatados que resultan sus términos para las decisiones en dicha jurisdicción especializada.

Cómo evitar así perjuicios irremediables y cómo entender que no son de esta naturaleza los que se le causan a una familia, inopinadamente perjudicada? Lamento tener que repetir, que decisiones como ésta, de la que con tanta vehemencia discrepo, no interpretan realmente el Estado Social, instituido para proteger los derechos de los individuos y sus familias, entre más vulnerable (como el de los trabajadores), todavía con mayor efectividad ni a un Estado de Derecho en cuanto éste implica limitar el poder de los poderosos mediante instrumentos tales como la ley, el derecho y la acción de tutela.

Estas decisiones conducen no a un derecho instrumental sino a un derecho simbólico, puramente formal. Con todo respeto, HERMAN GALAN CASTELLANOS Magistrado Marzo 12 de 2004 SALVAMENTO DE VOTO (Tutela No. 15748) Respetados Señores Magistrados: Me identifico en su totalidad con el disentimiento expuesto y escrito por el Señor Magistrado Galán Castellanos, signado el 12 de marzo del año en curso.

Por eso, permítanme, simplemente, adherir al mismo. Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 5-4-2004. � Corte Constitucional, Sent. T-418, abril 11/2000. � Corte Constitucional. Sentencia T-965 de 2000. 8