CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 15.707 TUTELA DROCCO CANNETTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 13 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero del dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor DROCCO CANNETTA contra el fallo del 16 de diciembre del 2003, mediante el cual el Tribunal Superior de Cúcuta negó la tutela presentada contra el Juez Promiscuo del Circuito de Los Patios, Norte de Santander.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo narrado por el señor DROCCO CANNETTA, el 24 de marzo de 1999 fue capturado por agentes de la Policía Nacional y conducido a su residencia de Villa del Rosario, donde se practicaba un allanamiento. Después de ser indagado por un fiscal fue dejado en libertad y se dirigió a la fiscalía de Los Patios para reclamar algunas pertenencias, sin que nadie le informara que existía investigación en su contra, no obstante que en la misma fecha se había dispuesto iniciar una previa.

El 14 de septiembre de 1999 se ordenó la apertura de instrucción y el 29 de agosto del 2001 se le declaró persona ausente y se le nombró un defensor de oficio que nunca conoció. El 24 de julio del 2002 se dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de tráfico de estupefacientes, ilicitud por la que fue acusado el 17 de octubre del mismo año con violación del principio non bis in ídem, porque se le imputa la conducta por habérsele encontrado en su poder sustancia estupefaciente y también por la que se halló en su residencia. Rindió indagatoria el 16 de octubre del 2003 y el 28 siguiente se realizó la audiencia preparatoria, en la que quedó sin defensa porque su apoderado ni siquiera solicitó nulidades.

Considera que se le violó el debido proceso, porque en el allanamiento no estuvo presente un agente del Ministerio Público como era obligatorio, se le está juzgando dos veces por la misma conducta, la fiscalía no le informó que se adelantaba una investigación en su contra, se violaron los términos judiciales porque la instrucción duró más de 3 años, no se motivaron las resoluciones de situación jurídica y de calificación del mérito sumarial y se varió la imputación inicial porque el hecho tenía pena prevista de 1 a 3 años de prisión pero en la acusación se procede por otro que tiene pena de 4 a 6 años.

Además, se le violó el derecho de defensa porque el abogado que se le designó jamás pidió pruebas ni presentó memorial alguno en su favor y tampoco solicitó la nulidad en la audiencia preparatoria. Por tales razones y para que se le restablezcan los derechos fundamentales que estima vulnerados, interpuso acción de tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA Para el Tribunal, como el proceso penal a que se refiere el demandante aún no ha concluido pues no se ha realizado la audiencia pública ni dictado la sentencia de primera instancia, la acción de tutela es improcedente porque el señor CANNETTA dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios, como el recurso de apelación que podrá interponer en el evento de que se dicte en su contra sentencia condenatoria.

Además, como la tutela es un mecanismo de carácter subsidiario que no puede reemplazar los medios ordinarios previstos por la ley, si el demandante no aprovechó la oportunidad procesal de la audiencia preparatoria para pedir la nulidad de la actuación, no puede ahora acudir a esta vía excepcional para reclamar su invalidez. Por estas razones, negó la solicitud de amparo.

LA IMPUGNACIÓN El recurrente insiste en que sus derechos fundamentales han sido violados por las causas que enunció en la demanda, por lo que se debe declarar la nulidad constitucional. Considera que tanto el juez como el fiscal tenían la obligación legal de invalidar el proceso pues él no tuvo defensa técnica porque nunca conoció al abogado de oficio, y el que lo representó en la audiencia preparatoria no lo defendió. CONSIDERACIONES Si la acción de tutela tiene por objeto reclamar la intervención del juez constitucional para que proteja los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, resulta indiscutible que siempre deben ser convocados al trámite los servidores que realizaron u omitieron el comportamiento lesivo de esas garantías, para que, si lo consideran necesario, resistan las pretensiones de la demanda en ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa.

En consecuencia el juez constitucional, antes de avocar el conocimiento del asunto, debe identificar las autoridades públicas que observaron la conducta que se reprocha y, además, aquella que, en el evento de prosperar la solicitud de amparo, habrá de restablecer el derecho que resultó afectado, a todas las cuales habrá de citar al trámite para que se integre en debida forma el contradictorio.

En el caso que se examina, advierte la Sala que de las diversas acciones u omisiones que para el demandante desconocieron sus garantías constitucionales a un proceso como es debido y a la defensa, sólo una, la relativa a la omisión de decretar la nulidad en la audiencia preparatoria, le es atribuible a la Juez Promiscua del Circuito de Los Patios, en tanto que todas las demás le serían imputables al fiscal seccional que tuvo a cargo la instrucción. Sin embargo, el Tribunal interpretó la demanda como dirigida exclusivamente contra la juez, quizás porque el accionante afirmó hallarse privado de libertad a órdenes de ese despacho, y en el auto del 3 de diciembre del 2003 únicamente la vinculó a ella cuando, por lo dicho, debió citar también al fiscal seccional de Los Patios.

Por esta razón, no podrá entonces la Sala examinar la sentencia impugnada para determinar si en efecto el señor CANNETTA disponía de un medio ordinario de defensa judicial –que no utilizó- para reclamar la nulidad del proceso, o ejerció de manera paralela la acción de tutela para reivindicar unos derechos que debe reclamar en el juicio que se le adelanta, porque semejante análisis sólo puede hacerse en los eventos en que se cumpla el presupuesto de la legitimación por pasiva que en este caso, como se ha visto, no se dio.

Por lo tanto, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 3 de diciembre del 2003, con excepción de las pruebas recaudadas, que conservarán su validez, para que se permita la intervención en el proceso de los funcionarios judiciales interesados en el resultado de la litis. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 3 de diciembre del 2003, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Ordenar que, por la Secretaría, se le comunique esta decisión a todos los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 7