SALA DE CASACION PENAL Acción de Tutela Radicación No.15.678 Darío Patiño Atehortúa, y Ómar Darío Patiño Ríos Acción de Tutela Radicación No.15.678 Darío Patiño Atehortúa, y Ómar Darío Patiño Ríos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 05 Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil cuatro (2004) V I S T O S: Resuelve la Corte la acción de tutela promovida por los condenados ÓMAR DARÍO PATIÑO RÍOS y DARÍO PATIÑO ATEHORTÚA en contra del Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín (Antioquia) y la Sala de Decisión Penal presidida por el Magistrado Julián Muñoz Sánchez de la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso que habría resultado comprometido durante la readecuación por favorabilidad de la pena que les fue impuesta al hallárseles responsables en vigencia el Código Penal derogado de varios delitos de homicidio agravado.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN: DARÍO PATIÑO ATEHORTÚA y ÓMAR DARÍO PATIÑO RÍOS, padre e hijo, internos en la penitenciaría de Valledupar (Cesar), purgando las penas de prisión de 50 y 48 años de prisión respectivamente, que en vigencia del Código Penal de 1980 con las modificaciones de las leyes 40 de 1993 y 365 de 1997, se les impuso como autores responsables –junto con otro coprocesado— de 5 homicidios agravados, ante el tránsito legislativo ocurrido por la vigencia de la Ley 599 de 2000, solicitaron y obtuvieron la redosificación de la pena en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, fijándoseles por parte del Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín en 35 y 33 años de prisión, para cada uno, providencia que al ser recurrida se dejó en firme por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al declarar desierto el recurso por falta de sustentación. Los accionantes señalan que el procedimiento de redosificación adelantado por el Juzgado es violatorio del principio de favorabilidad, por cuanto si bien es cierto que la pena ahora impuesta es menor, se incurrió en error al hacer el aumento hasta en otro tanto por el concurso homogéneo y sucesivo, pues tasó exactamente la misma cantidad de incremento que por esas razones se había calculado en vigencia del Código derogado.

De esa manera se vulneraron las proporciones de los aumentos que fueron de ¼ y 1/5 parte, pues sobre un mínimo de 40 se le aumento a un procesado 8 años y al otro 10 años. En consecuencia solicita que el fallo de tutela disponga que la redosificación de la pena se haga respetando esa metodología.

ANTECEDENTES: La presente acción de tutela fue remitida desde el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que no obstante haberla admitido, constató posteriormente que una Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial había declarado desierto por falta de sustentación el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, razón que impuso la remisión de lo actuado a la Corte.

De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la tutela se ordenó surtir traslado al Juez y a los Magistrados accionados, recibiéndose respuesta únicamente del Juez. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela que presentaron los condenados ÓMAR DARÍO PATIÑO RÍOS y DARÍO PATIÑO ATEHORTÚA R. tiene vocación de prosperidad por cuanto el Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín incurrió en una vía de hecho al proferir el auto del 18 de septiembre de 2001 por medio del cual dispuso “readecuar la pena impuesta” a los accionantes, para ajustarla a los límites punitivos del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000), y en similar vicio terminó incurriendo la Sala Penal del Tribunal de ese Distrito Judicial al dejar en firme ese proveído cuando declaró desierto el recurso de apelación por “inadecuada sustentación”. 2.

El vicio de la providencia judicial referida se concreta en que frente a una sentencia condenatoria ejecutoriada, el Juzgado no se limitó a la simple readecuación de la pena, sino que procedió a realizar una nueva redosificación en torno al incremento que se hizo sobre el tipo básico. En efecto, el Juzgado accionado reconoce que en la dosificación de la pena por parte del Juzgado de instancia se partió del mínimo de pena que entonces se consagraba para el delito de homicidio agravado (40 años de prisión), que ese Despacho incrementó en un caso, en 8 años y en el restante en 10, para un total de 48 y 50 años de prisión de pena total.

El Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín calculó frente al monto actual de la pena y a las reglas de dosificación del Código Penal vigente, dónde deberían quedar los extremos punitivos dada la naturaleza de los ilícitos y las circunstancias deducidas en la sentencia, arribando a la conclusión que deberían ser ubicados en los cuartos máximos, por cuanto sólo concurrían circunstancias de agravación. Como el máximo de tales cuartos es de 480 meses (40 años de prisión) y la dosificación del incremento por el concurso (5 homicidios), frente al anterior Código fue de 8 y 10 años en cada caso, que sumados a la pena mínima de la que se parte no supera aquel guarismo porque entrega un total de 396 meses respecto de PATIÑO RÍOS y de 420 meses con relación a PATIÑO ATEHORTÚA, el Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín decide dejar esos incrementos inmodificables.

En consecuencia, termina redosificando la pena en 33 años de prisión para ÓMAR DARÍO PATIÑO RÍOS y Pedro Fabián Rodríguez (otro coprocesado, no accionante en tutela) así: 25 años de pena mínima por el homicidio agravado en el actual Código y 8 años de incremento que venían hechos frente al anterior Código y que no considera del caso modificar frente al actual; y, para DARÍO PATIÑO ATEHORTÚA 35 años de prisión, que resultan de sumar 25 de pena mínima por el tipo básico (homicidio agravado) y 10 años de incremento por el concurso, que son –se repite— los mismos que se habían dosificado en la sentencia frente a los extremos punitivos del Código Penal anterior. 3.

Surge entonces evidente la vía de hecho reclamada por los accionantes, pues frente a unos extremos punitivos menores, el Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín decidió dejar invariable el incremento que había sido realizado frente a extremos punitivos mayores. En vigencia del Código Penal de 1980 el Juez tenía para el tipo de homicidio agravado una pena mínima de 40 y una máxima de 60 años de prisión, ese guarismo era también el monto máximo de la pena de prisión. En vigencia del actual Código Penal, esos extremos se redujeron sensiblemente.

Los del homicidio agravado se fijaron de 25 a 40 años de prisión y la duración máxima de ésta se fijó en la misma cantidad (artículos 104 y 37). No cabe duda entonces de la variación cuantitativa entre un Código y otro, de modo que no podía el señor Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, mantener frente al Código vigente la misma cantidad de incremento punitivo realizada bajo el derogado Estatuto, pues de esa manera terminó violando el principio de proporcionalidad que caracteriza no sólo la reacción del Estado frente a las conductas que erige como ilícito, sino la determinación judicial de la pena (artículo 61 del Código Penal) y que es no sólo concepto jurídico sino también matemático. 4.

Desde esas premisas y la de que se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada cuyo proceso de dosificación ha quedado en firme, pero que por virtud del principio de favorabilidad es necesario readecuar la pena a las nuevas previsiones legales, no redosificarla, la Corte es del criterio que tal procedimiento no puede hacerse sino de manera matemática así: Partiendo el Juez de la causa en el proceso de dosificación de la pena mínima (40 años en este caso), esa es la base desde la cual se hace el incremento (8 años para ÓMAR DARÍO PATIÑO RÍOS).

Con esos guarismos debe establecerse qué proporción porcentual representa ese aumento sobre la base de la imposición. Tal resultado es aquí del 20%. Para el condenado DARÍO PATIÑO ATEHORTÚA el factor de incremento fue del 25%, al habérsele dosificado uno de 10 años sobre una base de 40. Resulta de lo anterior, llevado a los valores de la ley vigente más favorable que sobre una base de 25 años que el Código Penal establece hoy como pena mínima del homicidio agravado, deben hacerse esos aumentos porcentuales así: Para PATIÑO RÍOS el 20%, resultando un incremento de 5 años, para una pena definitiva de 30 años de prisión; y, para PATIÑO ATEHORTÚA el 25%, dando un incremento de 6 años y 3 meses, para un total de pena de 31 años y 3 meses de prisión. 5.

Ahora bien, tal método, prohijado por la Sala desde el 3 de diciembre de 2003, puede ser reformulado desde una perspectiva lógica matemática distinta que calcule la proporcionalidad del incremento, no sobre la base del mismo –la pena mínima legalmente establecida—, sino sobre el tope máximo alcanzable pues hacia allí es a donde se dirige cualquier aumento por concurso, sobretodo en casos como el presente donde se trata de 5 homicidios agravados.

En tal orden de ideas, es claro que frente a un lapso de 20 años, que era el existente entre la pena mínima y la máxima legalmente establecida en 1980 para el homicidio agravado (40 - 60), la decisión del Juez de avanzar únicamente 8 años en tal recorrido, establece una proporción matemática diferente que si se verifica frente a un lapso posible de tan sólo 15 años como ocurre en la actualidad, cuando la pena máxima para el homicidio agravado es de 40 años, pero se parte de un mínimo de 25.

Nadie discute que un incremento de 8 años de pena desde una base de 25 y con un tope de 40, no es igual que uno de la misma cantidad realizado desde una base de 40 con un tope de 60. En ese evento habrá de calcularse a qué proporción del incremento posible corresponde el realizado. Establecido legalmente por la ley un aumento máximo de 20 años (100%), haberlo tasado en 8 años (para PATIÑO RÍOS) significa que ese tope se agotó en un 40%.

A PATIÑO ATEHORTÚA esa misma operación le significó un agotamiento del tope de un 50%, pues se le incrementó en 10 años. Con esas premisas, mandando la ley en la actualidad que el incremento máximo para el delito de homicidio agravado sea de 15 años, ese guarismo por ser el tope es el 100% del que hay que recorrer el 40%, por ser el que dosificó el Juez de instancia, dando como resultado un incremento de 6 años de pena para PATIÑO RÍOS, sobre la mínima establecida para el delito, debiéndole quedar fijada en 31 años de prisión la pena definitiva.

Para PATIÑO ATEHORTÚA el incremento fue del 50%, por tanto su pena se aumentaría en 7 años y 6 meses, que le dejaría una definitiva de 32 años y 6 meses. Enfrentados esos dos métodos, por mandato del artículo 45 de la Ley 153 de 1887, debe preferirse el primer método por ser evidentemente más favorable. 6. Establecido que el Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad incurrió en vía de hecho al dejar frente al Código Penal vigente exactamente la misma cantidad de incremento de pena dosificada por el Juez de instancia en vigencia del anterior Código Penal, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes ÓMAR DARÍO PATIÑO RÍOS y DARÍO PATIÑO ATEHORTÚA, disponiéndose que dentro de las 48 horas siguientes ese Funcionario Judicial, o quien haga sus veces, readecúe la pena de los condenados accionantes en la forma y términos aquí expuestos.

En aplicación del principio constitucional de igualdad, habrá de hacer lo propio respecto del también condenado Pedro Fabián Rodríguez Rincón. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1°. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes OMAR DARÍO PATIÑO RÍOS y DARÍO PATIÑO ATEHORTÚA. 2°.

DISPONER que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, o quien haga sus veces como tal en el proceso de ejecución de la sanción penal impuesta a los accionantes y a Pedro Fabián Rodríguez Rincón como coautores del concurso homogéneo y sucesivo de homicidio agravado por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Rionegro (Antioquia), readecúe la pena que se les impuso, conforme al principio de favorabilidad y a los parámetros contenidos en este fallo. 3°.

En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �.- Sentencia de Casación. M.P. Dr., MAURO SOLARTE PORTILLA. PAGE 10