CORTE SUPREMA DE JUSTICIA T -15.667-Impugnación- EUSEBIO MOSQUERA CAICEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 011 Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación planteada por el ciudadano EUSEBIO MOSQUERA CAICEDO, en contra de la providencia dictada el 26 de noviembre de 2003 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual negó por improcedente la tutela promovida por él en contra del MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y EL INURBE, por presunto desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad ante la ley.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. A EUSEBIO MOSQUERA CAICEDO, pensionado del Ejército Nacional por pérdida de capacidad laboral, el Gobierno Nacional, a través del INURBE, le asignó un subsidio familiar de vivienda en cuantía de siete millones ciento cincuenta mil pesos ($7’150.000.oo) para una vivienda de modalidad individual tipo 3, condicionando la aplicación del subsidio a un proyecto de vivienda de interés social con elegibilidad vigente, siempre que el programa de vivienda esté ubicado en el departamento del Valle y el tipo de solución no sea superior al de la postulación. 2.

Señala el accionante que ante la poca capacidad de endeudamiento, debida a su precaria condición económica, producto del impedimento físico que sufre, le ha sido imposible conseguir un crédito con una entidad financiera y, en consecuencia, no ha podido hacer efectivo el subsidio para adquirir vivienda nueva. 3. Refiere que el INURBE ha establecido algunas normas para favorecer a la población desplaza beneficiada con el subsidio, posibilitándose la adquisición de vivienda usada, eventualidad que le es negada a él y que si bien no es desplazado por la violencia sus particularidades lo ubican en similares o peores condiciones, encontrándose con las mismas desventajas sociales y falta de oportunidades. 4.

Su pretensión, entonces, es que al igual que a los desplazados por la violencia se le de la oportunidad de adquirir vivienda usada y en esa medida, para su caso, se modifiquen las condiciones en que se le asignó el mencionado subsidio. TRÁMITE DE LA TUTELA 1. Al admitir la acción constitucional la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali ordenó vincular al Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial lo mismo que al INURBE, quienes en ejercicio del derecho de defensa se manifestaron de la siguiente forma: 1.1.

El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de apoderado judicial especialmente designado, sostuvo que esa entidad no ha desconocido ni vulnerado derecho alguno del peticionario en la medida en que no tiene atribuida entre sus funciones la asignación ni el desembolso de los subsidios de vivienda y que si bien el INURBE – en liquidación- está adscrito a ese Ministerio no tiene éste por qué responder por las actuaciones de esa entidad, que, según su naturaleza jurídica, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica y autonomía administrativa y presupuestal.

Ilustra el origen legal de sus atribuciones como encargado de formular las políticas en materia habitacional y precisa que, sin perjuicio de esas facultades, el encargado de gestionar los subsidios y de asignarlos, previo el lleno de los requisitos, era el INURBE y a partir de la vigencia del Decreto 0216 de 2003 y 555 de 2003 el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA- quien es el competente para atender los requerimientos sobre nuevos subsidios de vivienda.

Refiere el marco normativo aplicable en materia de subsidios de vivienda para la población desplazada por la violencia y reitera la competencia exclusiva del INURBE y ahora de FONVIVIENDA para asignar y hacer efectivos los subsidios en las condiciones previstas en la ley. 1.2. Por su parte, el Jefe de la Oficina Jurídica del INURBE – en liquidación- transcribe apartes de la ley 3 de 1991 mediante la cual se establece el Subsidio Familiar de Vivienda, se define el concepto de solución de vivienda, se determinan los destinatarios del señalado subsidio y las demás condiciones que rigen la concesión de la ayuda estatal para la solución de la vivienda.

Trae en cita algunos apartes del Decreto 2420 de 2001, en particular lo relacionado con la destinación de un porcentaje de los recursos de los subsidios de vivienda para los hogares de los soldados regulares de las Fuerzas Militares, pensionados por causa de discapacidad. Para el caso concreto señala que la exigencias hechas al peticionario están previstas en el ordenamiento vigente.

LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: 1. El Tribunal Superior de Cali, Sala de Decisión Penal, mediante fallo del 26 de noviembre de 2003, negó por improcedente la tutela reclamada al considerar que no se encontraba acreditada la existencia de afectación alguna a los derechos fundamentales del peticionario y que si no se ha hecho efectivo el subsidio de vivienda que se le asignó es por el incumplimiento suyo a las exigencias del INURBE. 2.

Descarta la vulneración del derecho a la igualdad afirmando que la situación del actor difiere ostensiblemente de la que pretende se le ubique, es decir, que no se encuentra en las mismas condiciones de aquellos a quienes se les ha dado un tratamiento más beneficioso. 3. Encontró ajustado al ordenamiento vigente la actuación del INURBE y sostuvo la falta de injerencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para la adjudicación de los plurimentados subsidios.

LA IMPUGNACIÓN: Al conocer el fallo de primera instancia el accionante manifestó su intención de impugnarlo con base en las siguientes razones: 1. Precisa que su intención no es que se le de trato igual al de un desplazado y que lo único que busca es poder utilizar el subsidio que le fue otorgado, ya sea para la compra de vivienda de interés social o usada. 2.

Refuta el fallo en cuanto afirma que él debió avisar al INURBE sobre la no utilización del subsidio cuando en realidad tiene hasta el 31 de diciembre del presente año para aplicar en un proyecto de vivienda de interés social 3. Insiste en que no ha ahorrado esfuerzos para la adquisición de su vivienda y que su petición es que se le facilite la movilización del subsidio para compra de vivienda usada o para construcción en lotes de su propiedad 4.

A su escrito de impugnación anexa copia de una providencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali, en donde se decide tutelar el derecho a la igualdad de una persona colocada en condiciones similares a las del aquí peticionario. CONSIDERACIONES: 1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales que tiene todos los habitantes del territorio nacional para demandar ante un juez su protección cuando se presenta la vulneración por una autoridad pública, y excepcionalmente por parte de los particulares. 2.

Bajo esos supuestos el impugnante acude ante el juez de tutela con la pretensión de que se ordene tanto al Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como al INURBE -en liquidación- que se le permita, desconociendo lo previsto en la Ley, variar la destinación del Subsidio Familiar de Vivienda y poder así cumplir con el deseo de adquirir su vivienda. 3.

Aunque el impugnante señale lo contrario, lo que quiere es que se le de, en lo que al tema de los subsidios de vivienda se refiere, tratamiento igual al que prevé la ley para los desplazados por la violencia. Tal aspiración no puede ser satisfecha en sede de tutela pues desconoce la razón de ser del excepcional mecanismo constitucional que no está previsto para desatar controversias relacionadas con la aplicación de normas legales sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de los derechos fundamentales, siempre que se presente la actuación abusiva o arbitraria de una autoridad. 4.

No se puede predicar en el presente caso la acreditación de ese proceder despótico de las entidades accionadas y por el contrario se ve que su desenvolvimiento se ajusta a los mandatos legales. Cosa distinta es que éstos se muestran adversos a los intereses del peticionario y de ahí que pida que se varíen en su caso las exigencias dispuestas en la ley.

El actor no hace custionamiento alguno a las razones que permiten la diferenciación de trato que trae la ley y se limita a reivindicar condición similar a la de los desplazados, con el único propósito que se le permita obtener el beneficio dispuesto exclusivamente para aquellos. 5. No se trata, pues, de reivindicar un derecho reconocido y cierto sino de solicitar que se asigne un status determinado que no se tiene para poder acceder a algunos beneficios reconocidos para los verdaderos titulares, efecto que, se insiste, no se acompasa con la teleología de la acción constitucional, que no fue concebida para definir derechos sino para salvaguardarlos. 6.

No puede desconocer la Corte que el ataque va dirigido contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto como lo es el Decreto 2420 de 2001, en concordancia con la ley 3 de 1991 que dispone las exigencias y condiciones para hacer efectivo el tantas veces mentado subsidio familiar de vivienda. En ese sentido la tutela, como lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de constitucional, no procede, pues para atacar este tipo de actuaciones están previstos otros medios de defensa judicial, en particular las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa. 6.

Tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio cuando es el propio accionante el que ilustra que la oportunidad para hacer efectivo el subsidio que le fuera asignado fenece en el mes de diciembre de 2004, luego, no se puede predicar la existencia de un perjuicio irremediable cuando en el tiempo se dispone con la posibilidad de ejercer un derecho, que aunque se estima desconocido no se demostró su afectación. 7.

Ahora bien: al valorar el derecho de igualdad ante la ley, consagrado constitucionalmente en el artículo 13, debe entenderse no como un tratamiento igualitario prodigado de manera indiscriminada, admitiéndose el trato distinto frente a situaciones iguales cuando se encuentra razonable y objetivamente justificado. En ese orden de ideas, resulta necesario precisar las particulares condiciones en que se encuentra cada persona para ponderar, a través de un juicio de igualdad, si en realidad se encuentra la identidad que obligue a un trato idéntico.

Para el caso que concita la atención de la Corte, no aparece evidente esa similitud o identidad que plantea el accionante y si bien es cierto la condición en que se encuentra no es la ideal, encuentra diferencia con la de las personas sometidas a desplazamiento forzoso. Basta decir que aquel permanece en el lugar que desea, no existe amenaza contra su vida o la de su familia, que dentro de sus limitaciones puede ejercer libremente las actividades que se proponga y que cuenta con una pensión mensual suministrada por el Estado, la que le permite desarrollar sus labores cotidianas. 8.

Finalmente, debe reiterarse la improcedencia de la tutela para determinar la constitucionalidad de las normas o para modificar condiciones previstas en la ley. 9. Corolario de lo que se viene de ver, es el beneplácito para la providencia recurrida. A mérito de lo expuesto, la Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, proferido el 26 de noviembre de 2003 por el Tribunal Superior de Cali dentro del trámite de tutela instaurado por EUSEBIO MOSQUERA CAICEDO. Y, 2.- REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10