CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de Tutela No. 9475 Luciano González García Acción de Tutela No. 15656 Alvaro Esquivel Bolado República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado en acta No. 011 Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Resuelve la Sala la impugnación planteada por los accionantes ALVARO y MARIA JULIANA ESQUIVEL BOLADO, esta última menor de edad, contra la sentencia emitida el pasado 16 de diciembre de 2003 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que declaró improcedente la acción de tutela a los derechos fundamentales al debido proceso y los derechos del niño, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Seccional de la Unidad Primera de Vida e Integridad Personal y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad.

I ANTECEDENTES 1.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.1. Los accionantes en nombre propio, ponen de presente que sus padres se encuentran a órdenes de la autoridad demandada con ocasión del delito de tráfico de personas, estando privado injustamente de la libertad su padre ALVARO ESQUIVEL CARDENAS. 1.2 Dicha situación a conllevado, que por ausencia de los mismos, la menor presente tristeza y se vea afectada junto con su hermano en sus derechos fundamentales. 1.3 Aducen, que se hace necesaria la compañía de su padre, el cual se encuentra injustamente detenido y al cual le asiste el derecho a la libertad por ser cabeza de familia, solicitud que se ha efectuado siendo negada en forma arbitraria por los funcionarios de conocimiento. 1.3 Conforme a lo anterior, solicitan se le conceda la casa por cárcel al señor ALVARO ESQUIVEL CARDENAS, padre de los accionantes y se les amparen los derechos conculcados por los funcionarios judiciales que conocen del proceso.

2. TRÁMITE SURTIDO 2.1. El Tribunal Superior de Cúcuta en auto del 5 de diciembre del año en curso avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso correr traslado de la demanda a las accionadas y a la vez solicitar la información pertinente. 2.2. El Juzgado demandado notificado del inicio del presente tramite señaló que en la actuación que cursa en contra del padre de los accionantes, se ha debatido a instancia de la actuación de la defensa del mismo su situación jurídica, resultando improcedente la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria, la cual fue impugnada.

Además de lo anterior, pone de presente que contra la providencia que negó la petición de detención domiciliaria la defensa interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales se encuentran en trámite razón por la cual considera improcedente el amparo solicitado.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, declaró improcedente la acción de tutela, al establecer que a pesar que la Constitución establece la prevalencia de los derechos del niño, el amparo a los mismos tiene sus limitaciones, entratándose de la privación legal de la libertad de las personas que conforman la familia, como los padres, en cuyo evento deben ser separados de tal institución sin que, la afectación mayor o menor de aquella pueda ampararse a través de la tutela.

Agrega, que los funcionarios que conocen de la actuación que se adelanta contra los padres de los actores, le han denegado la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, sin que en esas decisiones se percate la existencia de una vía de hecho, pues ostentan un serio y ponderado estudio jurídico y probatorio que las soportan, por lo que tampoco con ellas se vislumbre la transgresión de los derechos fundamentales del menor, de la cual no puede predicarse conculcación al debido proceso, en la medida que respecto de el carece de legitimación por activa, al radicar ella en su progenitor.

Por lo anterior, niega el amparo solicitado.

4. LA IMPUGNACIÓN Al ser notificados los accionantes de la sentencia la apelaron, manifestando que el superior jerárquico del fiscal accionado había ordenado el archivo del proceso y sin autorización alguna este ordenó la captura de sus padre, transgrediendo sus facultades. Consideran que al ser su progenitor cabeza de familia, tiene derecho a que se le conceda la detención domiciliaria, ya que su ausencia afectan sus derechos fundamentales, por lo anterior solicitan le sean amparados.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. ÁMBITO DE LA ACCIÓN DE TUTELA 1.1. Según lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela está concebida para que mediante un trámite preferente y sumario se protejan los derechos fundamentales de las personas naturales o jurídicas, amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial. 1.2.

La acción de tutela tiene dos características esenciales, la subsidiariedad y la inmediatez, de ahí que su procedencia esté condicionada a la carencia de otros mecanismos de defensa judicial y a la previa comprobación de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental en la situación concreta, en cuyo caso mediante decisión perentoria se ordenará su restablecimiento o protección o en su defecto se declarará su improcedencia. 1.3.

Teniendo en cuenta lo anterior, este mecanismo tutelar opera respecto de situaciones concretas, ya sea frente a las actuaciones positivas o a las omisivas, esto es, cuando se deja de actuar estando obligado a realizar determinada conducta, siempre que la omisión sea injustificada, es decir, producto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario. 1.4.

De manera reiterada, la Corte ha venido señalando que la acción de tutela no resulta procedente cuando se promueve, so pretexto de la vulneración de derechos fundamentales, contra actuaciones judiciales o decisiones de esa misma naturaleza. 1.5. Se deduce que los accionantes, pretenden inferir de la actuación que en contra de la señor ALVARO ESQUIVEL CARDENAS adelantan las autoridades accionadas y por la cual se encuentra privada del derecho a la libertad, se han visto vulnerados los derechos de la mentada menor y su hermano. Es claro que, conforme lo concluye el Tribunal de instancia, las decisiones en punto de negar la sustitución de la detención preventiva de que es objeto el procesado, han sido emitidas dentro de un proceso penal que ha guardado las garantías debidas a los intervinientes en el mismo, incluida el sindicado, por lo que se deduce del contenido de las decisiones emitidas dentro de la misma, que ellas no han sido el producto de la arbitrariedad del funcionario que las emite y que sus consecuencias se limitan a los efectos que la misma ley les otorga, no siendo por ello admisible el afirmar, que por ello se amenazan o vulneran los derechos de aquellos que en otros aspectos dependen de quienes son sujetas de las mismas. 1.6.

Más, aún, cuando la falencia temporal de uno de los miembros de la familia, por causas legales, puede ser suplida de manera eficiente por quien también tiene el deber de procurar el bienestar del menor, no erigiéndose la situación planteada en eximente de la responsabilidad que le asiste por ley a quienes deben velar por el cuidado del menor. 1.7.

Teniendo en cuenta, además, las acotaciones de los accionantes en relación al trámite judicial al que esta sometido su progenitor, la Sala ha señalado que atendiendo lo dispuesto por la Carta Política en el artículo 29 que consagra el derecho constitucional al debido proceso, del que hace parte la observancia de las formalidades previstas en la ley y su desarrollo sin dilaciones injustificadas, de la aplicación en su desarrollo de los principios de celeridad y eficacia que le son propios, su desconocimiento puede producirse cuando la conducta del funcionario revela una verdadera denegación o renuencia al cumplimiento funcional de su competencia, lo que no se evidencia en el presente evento, ya que con soporte jurídico razonable y atendible se han puesto de presente las causas por las cuales no puede accederse a la concesión de la detención domiciliaria, las que han sido debatidas y que en modo alguno, al no estar de acuerdo con lo decidido, puede tomarse como causa suficiente para darles la entidad de ser generadoras de transgresión de los derechos del menor, cuando además no se torna en vía de hecho, conforme se ha establecido.

De igual manera, ha de tenerse en cuenta que los accionantes frente al derecho al debido proceso y la libertad que acusan se infringieron por la demandada, como acertadamente lo resolvió el a quo, carecen del legitimidad por activa para ejercer esta residual acción en procura de su protección, en la medida que este derecho se encuentra radicado en el procesado y no en su descendencia, razón por la cual se circunscribió el análisis jurídico respecto a la integridad familiar y los derechos de los menores, que conforme ha quedado dicho no han sufrido vulneración alguna.

Los anteriores razonamientos permiten concluir que debe ser confirmada la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. Confirmar el fallo de tutela emitido el 16 de diciembre de 2003, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

SEGUNDO. En firme esta decisión, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 8