CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 15643 Alicia Esther Dautt Navarro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 11 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero del dos mil cuatro (2004).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación ejercitada por la Fiscalía General de la Nación, a través de la doctora MAGNOLIA VALENCIA GONZÁLEZ, Jefe de su Oficina Jurídica, en contra del fallo del 4 de diciembre del 2003, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla concedió, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el amparo que demandó la señora ALICIA ESTHER DAUTT NAVARRO, para sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral, y los que le asisten a sus hijos menores.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante demanda presentada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 19 de noviembre del 2003, la señora ALICIA ESTHER DAUTT NAVARRO, acusó la violación de sus derechos fundamentales, con la expedición del acto administrativo 0-2131 del 24 de octubre del 2003, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación, el 28 de octubre del 2003, declaró su cargo insubsistente sin motivación alguna.

Manifestó que se desempeñaba como Secretaria Judicial II de la Fiscalía General de la Nación, Seccional de Barranquilla, según Resolución No 0-2199 de septiembre 30 de 1994 y que la medida administrativa tomada se realizó omitiendo el trámite contenido en la Ley 734 de 2002, si se tiene en cuenta que no ha sido sancionada disciplinariamente y su cargo es de carrera.

Agregó que dicha situación la ha colocado en situación de clara indefensión y que ha afectado su mínimo vital, porque carece de los medios suficientes para cumplir con sus obligaciones y sostener a su núcleo familiar constituido por sus dos hijas y su progenitora. Ésta, quien ve por el cuidado de los menores, ante su insolvencia para procurar alimentos, la demandó ante las autoridades judiciales.

En consecuencia, solicita que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando desde hace 11 años con dicha institución. LA ACTUACIÓN La entidad accionada informó que efectivamente la demandante desempeñaba el cargo de Secretaria Judicial II en provisionalidad, motivo por el cual su situación era de libre nombramiento y remoción lo que permitió declarar insubsistente su nombramiento, con fundamento en la facultad discrecional que otorga el artículo 251 numeral 2º de la Constitución Política y el criterio que sobre el tema ofrece la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en las sentencias del 25 de enero de 2001 y marzo 13 de 2003.

Precisó que la ausencia de motivación del acto administrativo censurado obedece precisamente a que el Consejo de Estado ha sostenido que en estos casos, se puede proceder al retiro del servicio sin que para la emisión del acto administrativo correspondiente se requiera de motivación alguna. Sostuvo sobre la alegada falta de motivación, que no constituye impedimento para examinar su legalidad por la jurisdicción competente, dado que la presunción de legalidad se mantiene vigente, pudiendo solicitar en el proceso pertinente la suspensión de la resolución de insubsistencia del cargo, lo que no es viable por vía constitucional, so pena de invadir la competencia de otras autoridades judiciales.

Concluyó que en consecuencia el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, dado que existe otro medio de defensa judicial a su disposición y no se configura un perjuicio irremediable, en razón de que cuenta con las cesantías, a las cuales tiene acceso en cualquier momento. Sostuvo que el padre de las menores está obligado a colaborar con la manutención de las mismas, amén que contra la actora se encuentran vigentes, antes de la declaratoria de insubsistencia, 25 embargos, lo que descarta la existencia del perjuicio irremediable como consecuencia de su desvinculación laboral, sino como causa de su actuar orientado a no asumir los compromisos derivados de la manutención de sus hijos.

La Directora Seccional Administrativa y Financiera allega certificación en que consta que la actora no aparece inscrita en carrera administrativa en la Fiscalía; tampoco registra sanciones disciplinarias. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo consideró que el amparo constitucional solicitado es procedente, teniendo en cuenta que la accionante se encontraba ocupando un cargo de carrera administrativa, nombrada en provisionalidad, por lo que el nominador estaba supeditado a revocar su nombramiento y/o declarar su insubsistencia para proveer el cargo siguiendo las reglas establecidas para la provisión de cargos en carrera, es decir, con quien hubiere ocupado el primer lugar en el concurso convocado para el efecto o en su defecto se hubiere sancionado disciplinariamente con destitución. Resalta que tales eventos no sucedieron en el presente caso como tampoco se motivó el acto administrativo frente a la necesidad de mejorar el servicio.

Por ello, si no existió causa justa para la declaratoria de insubsistencia, si hubo clara vulneración de derechos fundamentales, de modo que no obstante existe otro mecanismo de defensa judicial, de no otorgarse el amparo se configuraría un perjuicio irremediable, atendida su condición de madre cabeza de familia y que no cuenta con ayuda material de otra persona.

En consecuencia, con la declaratoria de amparo ordenó que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, el Fiscal General de la Nación procediera a reintegrar a la accionante al cargo que venía desempeñando, como mecanismo transitorio, hasta tanto la autoridad competente decida sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación, para lo cual deberá interponer dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la decisión, la demanda correspondiente.

La Fiscalía General de la Nación, con resolución 0-2743 del 12 de diciembre del 2003, cumplió la orden reintegrando a la accionante al cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de insubsistencia impugnada por vía de la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación no está de acuerdo con la sentencia de primera instancia que concedió la protección para los derechos fundamentales, invocados como vulnerados por la accionante, y en razón de ello impugnó la decisión manifestando que hace extensivos a esta oportunidad los argumentos presentados al contestar la demanda incoada.

Precisó que el fallo impugnado desconoció las facultades que le asisten al Fiscal General de la Nación para nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia la cual constituye facultad que emana del contenido de los artículos 251 de la Constitución y 17 del Decreto Ley 261 de 2000. Agregó con relación a la necesidad de motivar esa clase de actuaciones que por tratarse de empleada nombrada en provisionalidad podía efectuarse la declaratoria de insubsistencia, sin que para el efecto se requiriera de expresar las razones generadoras del acto administrativo que la contiene, con apoyo en el criterio que sobre ese tema ha sido expresado por la Corte constitucional y el Consejo de Estado.

Insistió en que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puede la actora ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa solicitar, además, la suspensión de los efectos del acto reprochado, para lo cual deberá demostrar el perjuicio inminente que alega y no se encuentra demostrado hasta ahora, toda vez que no existe nexo de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento con su actual situación patrimonial, la que existía con antelación a dicha determinación, ya que aún en el desempeño de su trabajo fue demandada por alimentos por incumplir con sus obligaciones y ahora quiere argüir esa responsabilidad como fundamento de la solicitud de reintegro por vía del amparo constitucional.

Además, registró la existencia de varios embargos decretados durante su desempeño laboral, no pudiendo esgrimir el manejo que le ha dado a sus créditos para obtener el amparo de sus derechos, dado que dicha circunstancia no es una expectativa inminente e irremediable sino que se padecía con anticipación. Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo apelado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo estatuido en el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente esta Sala de Casación Penal, para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación. Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de acción de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Tiene dicho la jurisprudencia constitucional, que es improcedente la acción de tutela cuando la misma versa sobre controversias laborales, porque la ley consagra mecanismos expeditos de protección los derechos que son inherentes a las mismas, siempre que no implique la violación de aquellos fundamentales en la relación laboral, porque en estos eventos si se impone emitir juicio de valor sobre la necesidad o no de protección y/o restablecimiento de las garantías vulneradas.

Partiendo de esa base, es diferente la conclusión a la cual arriba esta Corporación, frente a la obtenida por el Tribunal de primera instancia, al declarar procedente la acción constitucional impetrada por ALICIA ESTHER DAUTT NAVARRO, si se tiene en cuenta que con la solución del problema planteado se pretende responder al interrogante de si le asiste o no otro mecanismo de defensa judicial a la actora y si a partir de su ejercicio puede satisfacer la expectativa de restablecimiento de las garantías presuntamente conculcadas.

La Sala considera que sí. La accionante, a través del ejercicio de la acción de tutela, pretende que cesen los efectos de la decisión administrativa por medio de la cual fue retirada del servicio público y se ordene a la entidad accionada, pretermitiendo los procedimientos administrativos, su reintegro laboral al cargo que venía desempeñando, pretendiendo además, se disponga la suspensión de sus efectos.

Sin embargo, se observa que la decisión de declarar insubsistente a la accionante en el cargo en que venía desempeñándose posee un escenario de discusión distinto al propio de la acción de tutela, pues para el debate de las circunstancias en que se dio su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación, resulta expedita la vía contenciosa administrativa, de modo que si se torna en eficaz, idóneo y expedito, para lograr el perseguido restablecimiento de las garantías presuntamente vulneradas, escapa a la esfera de la competencia del juez constitucional el invadir la órbita de dicha jurisdicción, sin que constituya razón suficiente para analizar el caso concreto, la falta de motivación a que alude la actora, pues viene sustentada con amplia postura jurisprudencial y doctrinaria con desarrollo en el campo de la denominada “motivación ficta".

Igualmente, debe precisarse que no están dadas las circunstancias para pregonar una posible situación de perjuicio irremediable, ocasionada en forma inmediata y derivada del actuar de la administración. Además de que el retiro del servicio de la accionante se ha declarado fundamentado en el ejercicio de una facultad discrecional ostentada en el nominador, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, de que existen para el efecto, como se ha afirmado, otros medios de defensa judicial, es evidente que durante su ejercicio puede incluso solicitar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que por esta residual y excepcional vía pretende, lo que por sí mismo descarta la posibilidad de que concurran atributos que son inherentes al perjuicio alegado, tales como la inminencia, la urgencia e impostergabilidad del remedio, pues esa figura está dada para que el Juez natural llamado a definir esta clase de controversias, limite los efectos que una decisión arbitraria o caprichosa pueda generar hacia el accionante.

Se trata, además, de criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en cuanto a que la acción de tutela contra actuaciones administrativas y proveídos de este mismo talante resultan improcedentes, conforme se pronunció en los fallos de tutela proferidos en las actuaciones de radicaciones números 11.518, 11.629, 12.890, 13.413 y 14.028.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- REVOCAR la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación y en su lugar NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por ALICIA ESTHER DAUTT NAVARRO 2.- DEJAR, en consecuencia, sin efecto las órdenes impartidas por el Tribunal a quo en virtud del fallo impugnado, comunicando lo aquí decidido de inmediato a la entidad accionada. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 4. NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO TUTELA No.15643 Honorables Magistrados: Expreso a continuación las razones por las cuales, ante la decisión mayoritaria de la Sala, mediante la cual consideró no amparar los derechos fundamentales del accionante ALICIA ESTHER DAUTT NAVARRO, aclaro mi voto, porque, como lo he expresado reiteradamente, no es propio de un Estado de Derecho, que pueda existir un organismo, institución o autoridad que pueda actuar como un ente prepotente y sin límites.

Que por no existir en la Fiscalía una carrera administrativa que otorgue a sus funcionarios estabilidad y respeto, que los libere de la zozobra diaria de amanecer insubsistentes o trasladados, no puede constituir razón para reconocerle poder a la arbitrariedad, so pretexto de la discrecionalidad, supuestamente reglada. La condición de un funcionario público, no puede ser alterada sin razones que al menos conduzcan a una mejora en el servicio, empero, las insubsistencias como los traslados extravagantes, en realidad constituyen verdaderos actos-sanción, bajo el manto generoso de su presunción de legalidad, para eludir descargos o explicaciones.

Pero la mayoría de la Sala, para garantizar la efectividad de ese principio, no acude al artículo 2° de la Constitución Política, puesto que, refugiada en la ley lata, le impone al accionante acudir a las acciones contenciosas ante la jurisdicción administrativa y a pesar de estar todos enterados de lo dispendiosa en sus trámites y de lo dilatados que resultan sus términos para las decisiones en dicha jurisdicción especializada.

Lamento tener que repetir, que motivaciones como ésta, de la cual discrepo, no interpretan realmente el Estado Social, instituido para proteger los derechos de los individuos y sus familias, entre más vulnerable (como el de los trabajadores), todavía con mayor efectividad ni a un Estado de Derecho en cuanto éste implica limitar el poder de los poderosos mediante instrumentos tales como la ley, el derecho y la acción de tutela.

Estas motivaciones conducen no a un derecho instrumental sino a un derecho simbólico, puramente formal. Con todo respeto, HERMAN GALAN CASTELLANOS Magistrado Marzo 12 de 2004 8 14