CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 15.615 TUTELA HENRY JOSÉ MORA SANTANA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 03 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor HENRY JOSÉ MORA SANTANA contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, extendida por decisión de la Corte al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de la misma comprensión territorial.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo expuesto por el señor MORA SANTANA y lo consignado en las sentencias cuestionadas en este trámite, después de resolvérsele la situación jurídica a aquél y a otros procesados, el 23 de junio de 1993 se celebró audiencia especial con miras a la terminación anticipada del proceso, pero el acuerdo al que se llegó fue improbado por el juez regional porque se había supeditado al otorgamiento de la condena de ejecución condicional.

Luego de otros intentos fallidos de terminación anticipada, finalmente el 26 de marzo del 2003 se les formuló a los procesados el siguiente cargo: “Por lo expresado en precedencia, esta Fiscalía Doce Especializada les formula Cargos a los citados ciudadanos, en el sentido de ser posibles Coautores, a título de Dolo, de la presunta conducta punible de Secuestro Extorsivo Agravado, ocurrida en las circunstancias de tiempo, lugar y modo descritas en la presente acta, prevista en los artículos 268 y 270 del Decreto 100 del 25 de enero de 1980, es decir, el C. P. vigente para la época de la misma, se sirvan manifestar si aceptan los cargos imputados en la presente Audiencia Pública y la probable responsabilidad penal frente a estos, a lo cual CONTESTARON así: HENRY JOSÉ MORA SANTANA: SÍ LOS ACEPTO LOS CARGOS.

LUIS ARCADIO GIRALDO CORREA: SÍ LOS ACEPTO LOS CARGOS ”. El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, en fallo del 31 de julio del mismo año, después de señalar que en la formulación de cargos “ el fiscal debe referenciar el precepto o normas presuntamente violadas de acuerdo con la adecuación y calificación jurídica provisional que se hacen de los acontecimientos, mas no el marco punitivo, por cuanto se repite, esta es una tarea de resorte exclusivo del juez ”, concluyó que aunque ciertamente se aplicaba el artículo 268 del Código Penal, no era el original precepto del Decreto 100 de 1980 sino el artículo 6º. del Decreto 2.790 de 1990 que lo modificó, cuya pena –20 a 25 años de prisión- es superior a la consagrada en el artículo 169 de la Ley 599 del 2000 –18 a 28 años- que, entonces, resulta ser más favorable.

En consecuencia, fijado así el marco punitivo, el juez les impuso a los procesados 12 años y 6 meses de prisión y multa de 800 salarios mínimos legales mensuales. Inconformes con la decisión, tanto el defensor como el fiscal especializado la apelaron ante el Tribunal Superior de Cundinamarca que, en sentencia del 4 de diciembre, la confirmó en su integridad por considerar que en efecto para el 18 de septiembre de 1992, fecha del secuestro, regía el Decreto 2.790 de 1990.

Considera el señor MORA SANTANA que los jueces desbordaron los límites que les imponía el acta de formulación de cargos, lesionando así el derecho fundamental a un proceso como es debido. Por tal razón, interpuso acción de tutela para que se les ordene acogerse a los parámetros fijados por el fiscal especializado o, en su defecto, se decrete la nulidad para que se le dé la oportunidad de decidir libremente si se acoge o no a una acusación más desfavorable, que obedecería a un criterio jurisprudencial desconocido para él y por lo visto también para el fiscal, quien finalmente lo habría inducido en error al formular equivocadamente el cargo.

Los accionados guardaron silencio, no obstante haber sido enterados oportunamente de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES Bien se sabe que la acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario, que opera a falta de un medio regular de defensa judicial, como expresamente lo prevén los artículos 86 de la Constitución Política y 6-1 del Decreto 2.591 de 1991.

Que se trate de un instrumento subsidiario implica, salvo aquellos eventos en que urja la protección para evitar que se ocasione un perjuicio irremediable, que no sea procedente reclamar el amparo sino después de intentar que los derechos fundamentales sean reconocidos dentro de las actuaciones correspondientes. De no lograrse el cometido, la intervención del juez constitucional se hará entonces necesaria para que se restablezcan las garantías afectadas.

En el caso que se examina, es claro que el accionante dispone de una vía judicial ordinaria, el recurso de casación, que no quiso utilizar con el argumento de que el trámite de ésta se demoraba entre cinco y seis años. Esta sola circunstancia, entonces, hace improcedente el amparo constitucional que reclama. Y tampoco sería admisible la tutela transitoria pues para que prospere de todas maneras es indispensable, además del perjuicio irremediable que pretendería evitarse, la efectiva lesión de una garantía fundamental.

No es lo que en este asunto se vislumbra, porque la actuación de los jueces no aparece arbitraria en la medida que no discutieron la adecuación típica de la conducta que el procesado admitió haber realizado sino el parámetro punitivo mencionado por el fiscal, que en nada compromete la legalidad del acto en tanto la dosificación de la pena es tema que corresponde tratar exclusivamente al juez, como se desprende de lo previsto en el inciso 4º. del artículo 40 de la Ley 600 del 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el señor HENRY JOSÉ MORA SANTANA. 2. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de la sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6