CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 15.602 ETILSON ROMERO CABARCAS Corte Suprema de Justicia 1 9 República de Colombia Tutela No. 15.602 ETILSON ROMERO CABARCAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 03 Bogotá D. C., veintiocho de enero de dos mil cuatro.

V I S T O S Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha diciembre 3 de 2003, por cuyo medio el Tribunal Superior de Cartagena negó por improcedente la acción de tutela instaurada a través de apoderado judicial por ETILSON ROMERO CABARCAS en procura de protección de los derechos al debido proceso y defensa, que considera vulnerados por la Fiscalía Cuarta Especializada de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Con ocasión de la muerte violenta del agente del D.A.S. Ramón Flórez Herrera, ocurrida el 28 de enero de 2003 en la ciudad de Cartagena, a consecuencia de los disparos recibidos cuando realizaba labores de inteligencia tendientes a verificar la existencia de una banda criminal dedicada al secuestro y el sicariato, la Fiscalía 30 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, inició la correspondiente investigación penal a la que vinculó, entre otros, a ETILSON ROMERO CABARCAS, contra quien se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de homicidio agravado.

La investigación fue posteriormente asumida por la Fiscalía Cuarta Especializada de la misma ciudad, despacho que ordenó la práctica de varias pruebas, entre ellas, el testimonio de la médico forense Ana Magola Manga Cedeño, para que aclarara algunos aspectos consignados en el protocolo de necropsia, diligencia que finalmente no se pudo llevar a cabo, al parecer por la inasistencia de la forense.

En la demanda de tutela, afirma el apoderado del accionante que no obstante su insistencia, la investigación contra ROMERO CABARCAS se cerró sin la práctica de esa prueba, de vital importancia para los intereses de su representado, pues sin ella se verá inexorablemente avocado a enfrentar una acusación. Pretende entonces que a través de esta acción se protejan los derechos invocados, defensa y debido proceso, ordenándose a la Fiscalía accionada que reabra la instrucción para que se practique la prueba tendiente a establecer cómo y de qué manera fue impactado el interfecto en el caso que involucra a su representado.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal recuerda que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo cuando se está ante una vía de hecho, frente a la cual no exista otro mecanismo de defensa judicial. En el presente caso no se consolida la pretendida vía de hecho, pues si bien es cierto que la prueba que se echa de menos resultaba pertinente y conducente y por ello fue decretada por la Fiscalía, la no práctica de la misma no se constituía en un requisito sine qua nom para decretar el cierre de la instrucción en los términos del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal.

Además, si para el Fiscal instructor existía la prueba necesaria para proceder a la calificación del sumario, el punto no puede discutirse por el juez de tutela. En conclusión, para el Tribunal no se ha probado la ruptura abierta y grosera del ordenamiento jurídico, razón por la cual niega el amparo deprecado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante se queja de que a pesar de haberse reconocido la pertinencia y conducencia de la prueba para salvar los intereses del procesado, se resuelva negar el amparo, pues el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal impone al funcionario judicial ordenar las pruebas necesarias para verificar las citas y comprobar las aseveraciones del procesado, a quien en ningún caso se le puede dejar de oír, en su defensa, sin lastimarlo.

Insiste en que de la forma y manera como se acredite en el plenario en cuestión, que el hoy occiso Ramón Flórez Herrera fue impactado por los proyectiles mortales, depende que su asistido esté o no detenido. Esa es, agrega, la importancia mayúscula de la prueba cuya práctica se ha negado sistemáticamente. Aunque los dos Fiscales que han conocido del caso reconocieron la importancia de dicha prueba, al punto que la decretaron, sin que fuera posible su recaudo, lo cierto es que se ha dejado de escuchar al procesado, sus razones y propuestas de defensa.

Para el impugnante se está frente a un acceso de justicia meramente formal, en la que no existe de manera real y viva una relación de entendimiento entre el ciudadano, sujeto pasivo de la acción penal, y el operador del derecho. Concluye recabando en que a su representado se le ha quebrantado su derecho a la defensa, razón por la cual solicita que se revoque el fallo impugnado y en su lugar se conceda la tutela solicitada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está revestida de un carácter eminentemente subsidiario o residual, de acuerdo al cual ésta resulta improcedente cuando la persona presuntamente agraviada tuvo o tiene a su disposición algún mecanismo de defensa judicial, pues ella de ningún modo fue concebida o establecida como un medio alternativo o sustitutivo de las instancias ordinarias, del cual las personas puedan hacer uso para hacer valer sus derechos.

Por ello, en reiteradas oportunidades se ha puntualizado que dicha acción constitucional en modo alguno desplaza los medios judiciales ordinarios, ya que éstos prevalecen sobre aquélla, lo que significa que el escenario natural para debatir las irregularidades que se puedan suscitar con ocasión de los procedimientos judiciales, son los mismos procesos, quedando reservado este mecanismo preferente únicamente para el evento en que el funcionario judicial incurra en una vía de hecho frente a la cual no haya existido dentro del proceso un instrumento de defensa idóneo o eficaz, situación que de suyo trae como consecuencia lógica el que se descarte su procedencia cuando el interesado tiene a su disposición otros medios de defensa judicial.

Trasladados estos conceptos al caso examinado, se tiene que aún en el remoto evento que hubiere tenido ocurrencia la irregularidad que denuncia el demandante, la tutela se hace improcedente por existir mecanismos de defensa judicial, pues estando en curso el respectivo proceso penal, es incuestionable que el procesado, aquí accionante, cuenta todavía con diversas etapas en las que es posible alegar los referidos hechos como causal de nulidad.

Es una oportunidad de defensa, en cuanto permite discutir la legalidad de la actuación de la Fiscalía, el traslado para preparación de la audiencia consagrado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, en la eventualidad de que contra el accionante se profiera resolución acusatoria, pues es tal el momento procesal pertinente para plantear la misma discusión que se pretende solucionar por la extraordinaria vía de la tutela, porque la “comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” y “la violación al derecho de defensa” son causales de nulidad en los términos del artículo 308 idem.

Es allí, en el juicio frente al Juez de la causa, donde deben debatirse las posturas de la Fiscalía como acusadora y las de la defensa, en tal escenario pueden plantearse todas las objeciones que ésta tenga respecto de la actuación de aquella y será ese Juez, quien solucione el problema jurídico planteado. Dentro de dicha etapa tiene el procesado la oportunidad de plantear todos los debates (probatorios, procesales o sustanciales) que estime necesarios para la garantía de sus derechos.

En consecuencia se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria