CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 15.601 A./ Jaime Martínez Sánchez Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 15.601 A./ Jaime Martínez Sánchez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 003 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la tutela instaurada por el ciudadano detenido JAIME MARTINEZ SÁNCHEZ contra el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de esta misma ciudad, por presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN: El accionante fue condenado el 29 de noviembre de 2001 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta ciudad, a la pena de 98 meses de prisión por las conductas punibles de homicidio en grado de tentativa y porte de armas de fuego de defensa personal.

A su juicio en el proceso de dosificación de la sanción penal se incurrió en una vía de hecho por no darse cabal aplicación al principio de favorabilidad. Dice haber recurrido al amparo constitucional, porque la solicitud de nulidad de la sentencia no fue tramitada por el juez que lo condenó sino por el encargado de vigilar la ejecución de la pena, funcionario que negó dicha petición –sin tener competencia para ello- con un argumento equivocado, pues en su entender era perfectamente viable tener como pena base la prevista en el artículo 103 de la ley 599 de 2000 –como efectivamente se hizo- y acudir al artículo 61 del decreto 100 de 1980 para su dosificación, por serle más favorable.

Considera que el último precepto permite conjugar las agravantes y atenuantes haciendo posible la imposición del mínimo, ya que de existir una de aquellas restaría a una de estas, sistema que no acoge el artículo 61 de la ley 600 de 2000 tenido en cuenta para individualizarla y que llevó al juzgador a fijar una sanción mayor. Pide la protección del derecho al debido proceso por haberse configurado una vía de hecho, declarar la inaplicabilidad en su caso del artículo anterior, dictar jurisprudencia en materia de nulidades y señalar derroteros en el sistema de individualización de la pena, cuando a hechos anteriores a la ley 599 de 2000 se aplique la prevista en esta.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS: El Juez Noveno Penal del Circuito se limitó a hacer una relación de la actuación procesal, sin que en su escrito se refiriera o discutiera las razones aducidas por el accionante en su demanda de amparo. El Tribunal guardó silencio en su trámite. CONSIDERACIONES: La Sala ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela obedece al propósito de proteger los derechos constitucionales fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o sean vulnerados por acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los casos previstos por la ley, lo cual impide que se le utilice para otros fines.

En ese sentido no puede convertirse a la tutela en un mecanismo alternativo que permita suplir los recursos establecidos en el procedimiento y que no fueron agotados, como tampoco en el escenario para proponer debates que no fueron planteados oportunamente en las instancias ordinarias, acudiendo para ello a la simple enunciación de derechos fundamentales que se dice fueron amenazados o lesionados.

Y aun cuando la Sala ha admitido de modo excepcional la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, con toda claridad se ha dicho que su viabilidad depende de haberse incurrido en alguno de los defectos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado como constitutivos de una vía de hecho, sin que a ese propósito baste cualquier desacuerdo con lo decidido o la interpretación acogida en ellas, en cuanto no satisfagan las expectativas del actor.

En esas condiciones la acción propuesta no está llamada a prosperar. Ninguna inconformidad demostró el accionante con la pena, por no ser objeto del recurso de apelación que su defensor interpusiera contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2001 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la ciudad, al limitarse a discutir el valor de la prueba asunto del cual se ocupó en forma detallada el Tribunal conforme puede verse en el fallo emitido el 7 de noviembre de 2002.

De otro lado contra la sentencia de segunda instancia no se interpuso el recurso de casación, por lo cual la acción no puede ser el medio que supla esa omisión. Ahora bien, observa la Sala que en el proceso de individualización de la pena, el juez aludió a la gravedad del hecho para justificar por qué razón no partía del mínimo, sin que sea cierto como lo afirma el accionante que en el sistema derogado fuera obligatorio partir de este, porque al contrario de lo que piensa el artículo 67 del decreto 100 de 1980 señalaba que “Solo podrá imponerse…el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación (circunstancias), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61.”.

De esa manera en la ley derogada como en la vigente, el juez contaba y cuenta con facultad discrecional para la imposición de la pena, la cual se encuentra restringida de algún modo en la actualidad, por la obligación de determinarla dentro del cuarto establecido con fundamento en los factores de ponderación previstos en el inciso 3 del artículo 61 de la ley 599 de 2000, evitándose con ello la arbitrariedad judicial en su tasación frecuente en el sistema anterior, sin que quepa la interpretación que hace acerca de éste sobre la posibilidad de restar las agravantes de las atenuantes hasta llegar a un mínimo obligatorio.

Luego al aplicar de manera integral el código actual por favorabilidad de la pena prevista para una de las conductas por la cuales fuera condenado, no incurrió en vía de hecho porque ese proceder lejos de ser grosero, caprichoso y obedecer a la voluntad omnímoda del juzgador, tiene sustento en la jurisprudencia que prohibía frente al tránsito de legislación tomar aspectos favorables de uno y otro estatuto, por considerarse en ella que ese comportamiento conducía a crear una tercera ley –lex tertia- ajena a nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora contrario a lo dicho por el accionante, conforme al numeral 7 del artículo 79 de la ley 600 de 2000, el juez de penas y medidas de seguridad es el funcionario competente para conocer de la aplicación del principio de favorabilidad por tránsito de legislación, por lo que ha debido allí debatir su inconformidad con lo decidido. Por lo demás, como el accionante dejó de interponer los recursos ordinarios contra la decisión del juez de penas que negó su petición y si lo que pretende es la aplicación de la nueva jurisprudencia con miras a modificar la pena impuesta en la sentencia, por considerar más favorable las previsiones del artículo 61 del decreto 100 de 1980, cuenta con otros medios de defensa judicial que al cumplir con los requisitos de eficacia e idoneidad, hacen improcedente la tutela por su carácter subsidiario y no existiendo un perjuicio irremediable, tampoco es viable como mecanismo transitorio.

La Sala procederá en consecuencia a declarar improcedente la tutela y no hará ningún pronunciamiento de los pedidos por el accionante, porque la misma no ha sido establecida con ese objeto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente la demanda de tutela instaurada por el ciudadano detenido JAIME MARTÍNEZ SÁNCHEZ. 2. De no ser impugnada esta decisión, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese y Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez secretaria PAGE 10