CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 15593 A./ Isaías Silva Silva Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 15593 A./ Isaías Silva Silva Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 10 Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el ciudadano ISAÍAS SILVA SILVA, contra la sentencia proferida el 4 de diciembre del año en curso por el Tribunal Superior de Bucaramanga, por cuyo medio negó por improcedente la tutela invocada en protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría 297 de Málaga, Juzgado Promiscuo Municipal de San Miguel, Fiscalía Seccional y el Juzgado Penal del Circuito de Málaga.

LA ACCIÓN: Refiere el accionante que por la muerte de su hermano acaecida en el mes de febrero de 2001, el Juzgado Promiscuo Municipal de San Miguel dio inicio a diligencias previas en averiguación de responsables. Posteriormente junto con sus hermanos Aníbal e Isaura trasladaron su domicilio a Buenavista. En el mes de marzo de 2001 se dio inicio al proceso penal por el delito de homicidio agravado en su contra, sin que se le notificara ninguna determinación al respecto, a pesar de las referencias procesales que sobre su ubicación existían en la actuación. La Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Málaga, definió su situación jurídica previa vinculación como persona ausente, sin que en ningún momento pudiera ejercer su derecho a la defensa.

Resalta que dicha circunstancia persistió durante el transcurrir del proceso, sin que tampoco en la etapa de la causa se hubiera reparado en la declaración de la nulidad, al punto que se dictó sentencia en su contra la que fue apelada por su defensor designado de oficio, recurso que se encuentra en trámite ante el Tribunal Superior. Además, manifiesta que el juzgador de instancia no efectuó una adecuada valoración probatoria, en especial de la causa de la muerte de su hermano, ya que la necropsia practicada al cadáver deja entrever múltiples inconsistencias, por todo lo anterior, finalmente solicita se amparen sus derechos.

EL FALLO DEL TRIBUNAL La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga estimó que la acción de tutela presentada es improcedente teniendo en cuenta que mal puede emplearse este excepcional medio para suplir etapas procesales o decisiones jurisdiccionales que se encuentran legalmente surtiendo su trámite legal. Precisamente, en contra de la sentencia que impuso al accionante una pena de 25 años de prisión, su defensor técnico interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra al despacho desde el 30 de junio de 2003 para decisión. Y porque, además, el derecho a la defensa se le garantizó al demandante a lo largo de la actuación discutida a través de la tutela, en la medida que la orden de captura se emitió en contra del petente acorde con los parámetros adjetivos penales vigentes para la época de los hechos y transcurridos 5 meses de haberse realizado las diligencias para establecer el paradero del encausado, conforme se desprende de los informes de policía obrantes en el plenario, lo que motivó su declaratoria de persona ausente, designándosele un defensor de oficio quien se notificó de los proveídos que en contra del accionante se profirieron, incluso interponiendo y sustentado el recurso de apelación contra el fallo condenatorio.

LA IMPUGNACIÓN: Dentro del término legal el accionante interpuso el recurso de apelación contra el fallo del Tribunal pretendiendo su revocatoria, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio de la presente acción, resaltando que el fallo de primera instancia proferido en su contra adolece de serios reparos, más aún, la misma actuación en la que asegura se presentaron persistentes irregularidades.

Precisamente, manifiesta que los organismos de seguridadd del Estado no desplegaron una labor efectiva para su ubicación, además, que en el proceso faltan pruebas fundamentales para esclarecer la verdad sobre los hechos. Cita apartes de varias declaraciones rendidas en el proceso, de donde concluye, pudo haberse logrado su ubicación requiriendo se ordene se le escuche en indagatoria, en consecuencia, depreca la revocatoria del fallo impugnado.

CONSIDERACIONES: La Sala ha admitido de manera excepcional contra las providencias judiciales la procedencia de la tutela, siempre que la decisión que se demanda constituya una transgresión flagrante del ordenamiento jurídico, por apartarse de una realidad objetiva concreta y responder a la voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario, por lo que su naturaleza -en esos eventos- no será real sino aparente, en relación con lo en ella decidido.

Esa exigencia configurativa de una vía de hecho, es la que permite por este mecanismo constitucional la revisión de la decisión, sin que cualquier desacuerdo, disparidad, desavenencia o discrepancia con lo pronunciado, sea motivo para hacer procedente el amparo, debiendo reiterar la Sala –una vez más- que la tutela no es una tercera instancia ni puede ser el camino por el cual pueda optar el accionante para reabrir o prolongar debates ya concluidos, reclamar lo que ni siquiera fue discutido y crear nuevos recursos cuando éstos fueron agotados al interior del proceso, se está a la espera de su definición o por incuria no se ejercitó el derecho de contradicción, pues –recuérdese- la naturaleza subsidiaria y residual es propia de la acción. En el presente asunto, la petición de amparo tiene como finalidad controvertir la sentencia de condena proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Málaga y en consecuencia la evolución procesal que terminó con su emisión. Para la Sala, las pretensiones y fundamentos del quejoso hacen improcedente la tutela; más aún, se repara que contrario a lo afirmado por el demandante, tanto en la actuación procesal como en la sentencia del juzgado accionado, los funcionarios de conocimiento examinaron las consecuencias de la conducta por la cual se halló responsable al hoy accionante, su vinculación al proceso se efectuó luego del agotamiento de las formas procesales previstas para el efecto y consideró en su conjunto -y en forma sistemática- el compendio probatorio allegado a la actuación, cuyo recaudo se enmarcó dentro de las formas propias del juicio, provisto éste de la participación de los sujetos procesales en un ámbito de igualdad, sin que su mayor o menor actividad pueda ser valorada por este singular medio, la que en todo caso se presentó en forma permanente, afirmación que en contrario no puede considerarse como premisa para dar por sentada la vulneración de sus derechos fundamentales.

Ninguna arbitrariedad advierte la Sala, entonces, que al obrar dentro del margen de discrecionalidad que la misma ley en el proceso de individualización y valoración de la conducta delictual le reconoce al juez, se hubiera tenido criterio diferente al legalmente establecido, por lo que así vista se ajusta a los preceptos normativos. La Sala, al no encontrar que con ocasión de la providencia judicial, ni en el proceso y decisión de la actuación se hubiera juzgado al accionante en detrimento de sus derechos fundamentales, confirmará el pronunciamiento de improcedencia de la demanda de tutela interpuesta, porque los derechos al debido proceso y libertad del tutelante no han sido vulnerados, pues la actuación en su integridad no es constitutiva de una vía de hecho, además, que se encuentra pendiente aún la definición por el superior funcional del juzgado de la impugnación interpuesta contra la sentencia de condena proferida en su contra en primera instancia, no pudiendo este excepcional mecanismo constitucional conforme a la filosofía teleológica de su creación, pretender suplir o usurpar la competencia del juez natural en la solución de los medios de defensa que usen los sujetos procesales y que se encuentran en curso, circunstancia que de igual manera torna improcedente el amparo requerido.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones precisadas en la motivación de esta decisión. 2. En firme la sentencia remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10