CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia T-15589 JESÚS BARRANCO BALLESTEROS PAGE 10 Segunda Instancia T-15589 JESÚS BARRANCO BALLESTEROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 010 Bogotá, D. C., febrero once (11) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante JESÚS ALIRIO BARRANCO BALLESTEROS, contra el fallo del 2 de diciembre de 2003 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante el cual negó la tutela intentada por él, en contra del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, por presunta vulneración al derecho al debido proceso generado por la indebida aplicación del principio de favorabilidad.

ANTECEDENTES: 1. El señor JESÚS ALIRIO BARRANCO BALLESTEROS, actualmente privado de la libertad en la Penitenciaría de Valledupar (Cesar) fue condenado por el extinto Juzgado Regional de Barranquilla como autor del delito de Secuestro Extorsivo Agravado en concurso con Porte Ilegal de Armas de Fuego de Uso privativo de la Fuerzas Armadas, imponiéndosele una pena de treinta y seis (36) años de prisión. 2.

Al entrar en vigencia el nuevo estatuto punitivo el sentenciado le solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que redosificara la pena de acuerdo con la nueva normativa que le era más favorable. Acogiendo la solicitud del encartado, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, mediante proveído del 24 de julio de 2003, definió que la pena que debía purgar el mencionado ciudadano sería de veintinueve (29) años de prisión. Para el proceso de redosificación partió de la pena mínima prevista para el delito más grave (18 años) tal y como se hizo en la sentencia, a ese guarismo adicionó ocho (8) años por la concurrencia del agravante y, finalmente, agregó tres (3) años por el concurso con el punible atentatorio contra la seguridad pública (se aplicaron las penas señaladas en la Ley 599 de 2000 y no las previstas en la ley 733 de 2002, por favorabilidad).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El señor JESÚS ALIRIO BARRANCO BALLESTEROS presentó la acción de tutela en contra del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar porque considera que ese despacho incurrió en una vía de hecho al aplicar indebidamente el principio de favorabilidad, pues si bien es cierto partió de la pena mínima prevista para el delito más grave, no hizo lo mismo respecto del agravante, desconociendo así las premisas que orientan las normas relativas a la aplicación de las leyes en el tiempo, en especial en lo que a la aplicación favorable en materia penal se refiere. 2.

En criterio del peticionario, la sanción que se le debió imponer es de veintisiete (27) años de prisión, que corresponden a la pena dispuesta por el artículo 169 de la Ley 599 de 2000 para el Secuestro Extorsivo (18 años de prisión), aumentada en una tercera parte (6 años) por mandato del artículo 170 ibídem - por el agravante - y sumados 3 años en virtud del concurso con el punible de Porte Ilegal de Armas de Fuego de Uso Exclusivo de las Fuerzas Armadas. 3.

La pretensión del accionante es, entonces, que se ordene a la autoridad accionada a proferir un nuevo pronunciamiento en donde se tengan en cuenta las razones por él expresadas, que, estima, son las que en realidad consultan los criterios de aplicación del principio de favorabilidad. EL FALLO IMPUGNADO: Es el proferido el 2 de diciembre pasado por la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar en donde se denegó el amparo, considerándose que si bien es cierto el funcionario contra quien se dirige la tutela no observó con rigor la metodología dispuesta en la Ley para realizar el proceso de redosificación de la pena, la decisión se ajusta a los criterios del Código Penal vigente.

Estima el Tribunal que no es que se haya aplicado parcialmente el principio de favorabilidad sino que se motivó la decisión en forma inadecuada. No por ello, concluye el a quo, se puede sostener que hubo violación al debido proceso. Tras ilustrar la forma en que en su opinión debió producirse la redosificación de la pena, sostiene que el resultado no difiere al deducido por el funcionario accionado y en consecuencia, al no encontrar demostrada la afectación de los derechos fundamentales del accionante, declara la improcedencia de la tutela.

LA IMPUGNACIÓN: En términos similares a los expuestos en el libelo original, el accionante reitera la procedencia de la tutela por violación al principio de favorabilidad e insiste en que la autoridad accionada incurrió en una vía de hecho al dar una equivocada y restringida aplicación al principio de favorabilidad. En opinión del impugnante, el Tribunal al resolver la tutela no valoró en concreto la conveniencia del tránsito legislativo para establecer el sistema de individualización de la pena que más le convenía, dando por sentado que la metodología de aplicar a la pena básica el agravante y luego el concurso era correcta.

Insiste el censor en la viabilidad del amparo pues entiende que se presentó una irregularidad manifiesta y superlativa sin que exista la posibilidad de sanearse o corregirse dentro del escenario mismo del proceso en donde tuvo ocurrencia, atendiendo a la circunstancia que la decisión cuestionada se encuentra ejecutoriada. Sin perjuicio de lo anterior, estima que la magnitud de la arbitrariedad atropella las normas mínimas establecidas por el ordenamiento jurídico en abierto desconocimento del debido proceso y en ese orden de ideas debe proceder la tutela para restaurar los derechos desconocidos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. A partir de la Sentencia C-543 de 1992, que declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, por regla general la garantía prevista en el artículo 86 de la Carta Política no procede contra sentencias judiciales. No obstante, esa regla se exceptúa cuando se advierta que la decisión emitida por el funcionario judicial es arbitraria, obedece exclusivamente a su voluntad o capricho o contraría en forma grosera el ordenamiento jurídico.

En esas condiciones, sí se autoriza la intervención del juez constitucional para ordenar el restablecimiento de las garantías conculcadas. 2. En el presente evento, el amparo se pretende frente al auto interlocutorio emitido el 24 de julio de 2003 por parte del Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, mediante el cual se redosificó la pena privativa de la libertad que originalmente se había impuesto en contra del accionante al ser declarado responsable de las conductas punibles de Secuestro Extorsivo Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas, en concurso.

Para definir la sanción el Juez partió de la pena mínima prevista para el delito más grave, tal y como se había hecho en la sentencia, y a ese guarismo adicionó ocho años, sin dar explicación alguna del por qué no partía del porcentaje mínimo definido en la nueva norma y a esa quantum adicionó tres años, es decir, en cuanto al agravante y el concurso no se varió la pena fijada en la sentencia, desconociendo así la proporcionalidad que debió guardar en el proceso de readecuación punitiva. 3.

Surge entonces evidente la vía de hecho reclamada por el accionante, pues frente a unos extremos punitivos menores, el Juez 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar decidió dejar invariable el incremento que había sido realizado frente a extremos punitivos mayores. En vigencia del Código Penal de 1980 la pena prevista para el delito de Secuestro Extorsivo oscilaba entre 25 y 40 años de prisión, y se agravaba de 8 a 20 años.

En vigencia del Código Penal de 2000 esos extremos se redujeron de 18 a 25 años de prisión, previéndose un incremento punitivo de la tercera parte (1/3) parte a la mitad (1/2) ante la concurrencia de circunstancias de agravación específicas. No cabe duda entonces de la variación cuantitativa entre un Código y otro, de modo que no podía el señor Juez 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, mantener frente al Código vigente la misma cantidad de incremento punitivo realizada bajo el derogado Estatuto, pues de esa manera terminó violando el principio de proporcionalidad que caracteriza no sólo la reacción del Estado frente a las conductas que erige como ilícito, sino la determinación judicial de la pena (artículo 61 del Código Penal) y que es no sólo concepto jurídico sino también matemático. 4.

Desde esas premisas y la de que se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada cuyo proceso de dosificación ha quedado en firme, pero que por virtud del principio de favorabilidad es necesario readecuar la pena a las nuevas previsiones legales, no redosificarla, la Corte es del criterio que tal procedimiento no puede hacerse sino de manera matemática así: Partiendo el Juez de la causa en el proceso de dosificación de la pena mínima (25 años en este caso), esa es la base desde la cual se hace el incremento de 8 años.

Con esos guarismos debe establecerse qué proporción porcentual representa ese aumento sobre la base de la imposición. Tal resultado es aquí del 33.33%. Resulta de lo anterior, llevado a los valores de la ley vigente más favorable que sobre una base de 18 años que el Código Penal establecía como pena mínima del Secuestro Extorsivo, debe hacerse un aumento en el porcentaje anotado, resultando un incremento de 6 años, que corresponde exactamente a la tercera parte de dicho parámetro mínimo para un pena de 24 años de prisión. A ese total se le debe sumar proporcionalmente el aumento de pena realizado en la sentencia por razón del concurso delictivo.

Fueron 3 años que corresponden al 1.8% de la pena que se tuvo como base (25 años). 5. Establecido que el Juez 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar incurrió en vía de hecho al dejar frente a la norma aplicable exactamente la misma cantidad de incremento de pena dosificada por el Juez de instancia en vigencia del anterior Código Penal, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso del accionante JESÚS BARRACO BALLESTEROS, disponiéndose que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia ese Funcionario Judicial, o quien haga sus veces, readecúe la pena del condenado accionante en la forma y términos aquí expuestos.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1°. REVOCAR la providencia impugnada y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del accionante JESÚS ALIRIO BARRANCO BALLESTEROS. 2°. DISPONER que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, o quien actúe como tal, readecúe la pena que se le impuso al mencionado en el proceso que se le siguió en el Juzgado Regional de Barranquilla por los punibles de Secuestro Extorsivo Agravado y Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas, conforme al principio de favorabilidad y a los parámetros contenidos en este fallo.

Y, 3°. En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria