CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 15.569 CARLOS JHONSON ÁLVAREZ MUNERA. PAGE 9 Tutela 1ª Instancia N° 15.569 CARLOS JHONSON ÁLVAREZ MUNERA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 02. Bogotá, D. C., enero veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por CARLOS JHONSON ÁLVAREZ MUNERA, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por providencia proferida por el doctor MARIO NICOLÁS CADAVID BOTERO, Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante resolución de fecha 13 de agosto de 2001, el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín al resolver recurso de apelación interpuesto por el denunciante CARLOS JHONSON ÁLVAREZ MUNERA confirmó el proveído de fecha 5 de julio del mismo año por medio del cual la Fiscalía 99 Seccional de esa misma ciudad se abstuvo de abrir instrucción contra José Nicolás Morales Guzmán y Luz Morelia Guzmán Valencia, denunciados por el delito de secuestro simple en la menor Linda María Emperatriz Álvarez Marín, pronunciamiento que consideró que el hecho denunciado no constituye delito alguno. El denunciante en aquel asunto ÁLVAREZ MUNERA acude a la acción de tutela, manifestando que el pronunciamiento cuestionado contiene términos “ grotescos y desobligantes”, también injuriosos y calumniosos, los cuales afectan su derecho constitucional fundamental antes mencionado.

Por lo anterior, solicita que en virtud del amparo constitucional invocado se ordene al funcionario accionado “ hacer su trabajo con ética e idoneidad vocacional y que no mienta ni tergiverse a nombre del Estado” y se le imponga una indemnización a su favor de treinta (30) salario mínimos legales mensuales. Admitida la solicitud en proveído del 15 de enero del año en curso y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por CARLOS JHONSON ÁLVAREZ MUNERA, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, en tanto ha sido interpuesto en relación con resolución proferida el 14 de agosto de 2001 por el doctor MARIO NICOLÁS CADAVID BOTERO, Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer actuaciones en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también lo ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales frente a la cual el afectado no dispone de otro medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

De otra parte, tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “ las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial ” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica de adoptar por fuera de la actuación decisiones como la que pretende el accionante del juez constitucional. En el asunto que concita la atención de la Sala, el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín profirió la resolución inhibitoria de fecha 13 de agosto de 2001 en ejercicio de su competencia funcional, exponiendo razonadamente los fundamentos fácticos y jurídicos que lo llevaron a confirmar la determinación que en primera instancia había adoptado la Fiscalía 99 Seccional de esa misma ciudad.

El que no se comparta tal pronunciamiento, en manera alguna puede configurar la vía de hecho denunciada, dado que el mismo no irrumpe como resultado de la arbitrariedad o el capricho del funcionario judicial que lo profirió. De otra parte, al dictar la decisión cuestionada por el actor, el funcionario accionado, entre otras consideraciones expresó: “ El hecho de que la madre resida en el extranjero y ello genere en el padre la imposibilidad o dificultad de acceder a la presencia de su hija, por razones de tipo económico o porque no se le otorga una visa –Otorgamiento que tampoco y bajo ninguna circunstancia puede ordenar la Fiscalía General, pues ello sería entrometerse en asuntos que le resultan propias a otro Estado- no es demostrativo, por sí solo, de una intención ilícita por parte de la madre; suponerlo, sería violentar el principio de culpabilidad que impone, en este evento, la demostración de un actuar con culpabilidad dolosa.

Entendida de esta forma la conducta –dejando de lado el derecho que ambos padres tienen respecto del cuidado, protección y afecto para con su hija, asunto que compete dirimir exclusivamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o a un Juez de la República- no puede predicarse el dolo de vulnerar la libertad individual de la menor, por el simple hecho de que la madre viajó con su hija al exterior, con permiso del padre, y allí estableció su residencia, sin antes demostrar plenamente que aparte de esa circunstancia, lo que realmente quiso fue violentarla en su integridad sico-física, pues ello sería tanto como extraer el dolo del resultado y, consecuentemente, revivir el famoso y proscrito principio del versare in re ipsa.

Y es que, independientemente de que el padre o la madre tengan derecho a visitar y a permanecer algún tiempo con sus hijos, e independientemente de que alguno de ellos vulnere el derecho del otro, la conducta, considerada en la forma como se ha examinado, podrá ser reprochable moral y éticamente –con relevancia social como injusto civil- pero no tendrá relevancia penal típica.

Con tal simples, pero contundentes elucubraciones, deberá decirse que la conducta no alcanza la naturaleza de injusto penal, por ausencia de la conciencia y voluntad de la realización de un hecho típico. Ahora, es que ni siquiera desde el ámbito de la Ley 173 de 1994, aprobatoria del convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito por Colombia en la Haya el 25 de octubre de 1980, puede predicarse la existencia del carácter ilícito del secuestro, pues si se examinan detenidamente los literales a) y b) del artículo 3°, se tendrá que concluir que no puede pregonarse ilicitud, al menos no ilicitud penal, dado que, de una parte, si bien ambos padres tenían la patria potestad, el derecho de guarda, esto es, la tenencia de calidad de custodia –la convivencia permanente con la menor- desde tiempo atrás la tenía la madre y, de otra, no existe la más mínima prueba de que si no se hubiese producido el traslado de la menor a los Estados Unidos de América, el padre hubiese ejercido esa guarda o custodia.

En esas condiciones, se reitera, no puede pretender el apelante que el Estado jurisdicción intervenga mediante el uso del ius puniendi, presumiendo un actuar ilícito, para solucionar un conflicto de naturaleza familiar, exclusivamente de la esfera de otras vías de acceso a la jurisdicción, cuando, para dichos eventos, como bien claro lo tiene el recurrente –que entre otras cosas se ha negado a ejercer la acción que al respecto le ofrece la Subdirección de Intervenciones Especializadas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- existen otras instancias al interior del Estado.” En el contexto de la anterior resolución no encuentra la Sala los términos “ grotescos y desobligantes” a que alude el peticionario, quien de otra parte si considera que el funcionario accionado pudo incurrir en conductas delictivas u otras que originen indemnización podrá, si lo estima pertinente, acudir a las acciones establecidas por el ordenamiento jurídico a esos propósitos, lo cual implica tanto como decir que dispone de otros medios de defensa judicial que de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, torna improcedente el amparo solicitado.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones del accionante, no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Negar, por improcedente, la acción de tutela invocada por CARLOS JHONSON ÁLVAREZ MUNERA, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc