CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de tutela No. 15564 Mario Solano Calderón Acción de tutela No. 15564 Mario Solano Calderón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 03. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la demanda de tutela interpuesta por el doctor MARIO SOLANO CALDERON, Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, en contra del Juzgado 28 Penal del Circuito y una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. De la acción de tutela promovida por RUBY MERCEDES MARTÍNEZ DÁVILA. El 14 de mayo de 2003, la señora RUBY MERCEDES MARTÍNEZ DÁVILA promovió ante los juzgados penales del circuito de Bogotá demanda de tutela contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL –Subdirección de Prestaciones Económicas-, por haber “ desconocido el pago de las mesadas pensionales reconocidas ”.

Surtido el trámite respectivo, el Juzgado 28 Penal del Circuito amparó el derecho de petición de la actora, mediante providencia de 28 de mayo siguiente, y ordenó a la “ Dirección de la Caja Nacional de Previsión Social para que en el término de cuarenta y ocho horas a partir de la notificación de este fallo, informe a la accionante, en qué nómina estará incluido el retroactivo a que tiene derecho y que fue legalmente reconocido por la entidad, o en su defecto las razones por las cuales no se le va a cancelar dicha prestación”.

Este fallo fue notificado personalmente el 29 de mayo al representante del Ministerio Público y el 30 de mayo a un funcionario de la CAJANAL no identificado y quien estampó su firma a las 11:29 a.m. de ese día (fl. 22 vto, del cuaderno original), que en todo caso no corresponde al Director, pues según informa el Secretario de dicho juzgado las notificaciones “ se surten ante la persona designada administrativamente por la entidad.

El señor Director nunca se apersona de la situación…” (fl. 56 del cuad. de la Corte). La accionante fue enterada de la decisión mediante comunicación, sin fecha (fl. 23), e inmediatamente aparece constancia de junio 9 remitiendo el expediente a la Corte Constitucional (fl. 24), quien finalmente devolvió la actuación por haber excluido el fallo de la eventual revisión. 2.

Del incidente de desacato. El 6 de agosto de 2003, la señora MARTÍNEZ DÁVILA promovió por escrito incidente de desacato en contra del “Director General y/o Subdirector de Prestaciones económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL”, por no haber dado cumplimiento a la orden de tutela. Por auto de 8 de agosto siguiente y en atención a lo informado por la accionante(fl. 43), la Juez 28 Penal del Circuito de Bogotá dispuso: “ ”1.

Oficiar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN para que en el término de dos días de (sic) informe si ya se dio cumplimiento al fallo de tutela. 2. Se le indicará que se está adelantando incidente de desacato. Remítasele copia del incidente ”. Vía fax se comunicó de lo anterior en esa misma fecha al Subdirector de Prestaciones Económicas de CAJANAL (fl. 44), obteniendo respuesta el 26 de agosto siguiente de la Coordinadora del Grupo de Asuntos Judiciales (fls. 45 y 46).

El 27 de agosto, la titular del juzgado dirigió sendos comunicaciones al Grupo de Nómina de la Subdirección de Prestaciones Sociales y a la Coordinadora del Grupo de Asuntos Judiciales para que informaran dentro del término de dos (2) días si se había incluido en nómina a la actora para el pago de las mesadas atrasadas (fls. 49 y 50). Estas comunicaciones aparecen recibidas el 1º de septiembre, según firma estampada en la parte inferior de las copias (fls. 4 y 5 cuad. de anexos).

Nuevamente el 9 de septiembre se vuelve a insistir acerca de la misma petición, de acuerdo a oficios dirigidos a la Subdirección de Prestaciones Sociales (fl. 51 y 52), que aparecen recibidos por la misma persona el día siguiente (fl. 6 y 7 anexos). Al no obtener ninguna respuesta, la titular del juzgado informa de ello al Ministro de Protección Social el 18 de septiembre para que procediera a requerir al Director de CAJANAL en el cumplimiento del fallo de tutela (fl. 53) y en la misma fecha insistió ante la Coordinadora del Grupo de Asuntos Judiciales y el Subdirector de Prestaciones Sociales sobre la respuesta en torno a la orden de tutela (fls. 54 y 55), siendo recibidos los oficios por quien estampa su firma en la parte inferior de las copias visibles a folios 9 y 10 de los anexos.

El 26 de septiembre la Juez dicta auto en el que ordena oficiar directamente al Director de CAJANAL para que informe si dio cumplimiento al fallo de tutela y remita copia de la respuesta ofrecida a la accionante (fl. 58). En la misma fecha libra oficio en ese sentido al Director (fl. 58); no obstante,, según la firma estampada en la copia de la comunicación (fl. 11), ésta aparece recibida el 2 de octubre de 2003 por la oficina de Asuntos Judiciales.

El 7 de noviembre siguiente, la funcionaria de conocimiento solicita al Ministro que requiera al Director sobre el cumplimiento de la tutela (fl. 59), y en la misma fecha se dirige al Director, insistiendo en el cumplimiento de la orden de tutela y otorgándole un término de dos (2) días para que se sirva informar al respecto (fl. 60). Esta comunicación aparece recibida el 10 de noviembre, según firma estampada en la parte inferior de la copia visible a fl. 13 de los anexos.

Con fecha 13 de noviembre, el Ministro de Protección Social comunica a la Juez que solicitó al Director de la Caja Nacional de Previsión, Dr. Mario Solano Calderón, que procediera a cumplir con el fallo de tutela (fl. 61). Según se establece, el requerimiento se hizo a través del oficio 3594, recibido por la Coordinadora del grupo de Asuntos Judiciales el día 19 de noviembre y quien informó al Ministro el día siguiente que la accionante estaba incluida en la nómina del mes de noviembre, como así en la misma fecha se lo había comunicado a la titular del juzgado (fls. 68 a 71).

Mediante proveído de 18 de noviembre pasado (fls. 62 a 65), la Juez 28 Penal del Circuito de Bogotá, al considerar que el Director de CAJANAL, doctor MARIO SOLANO CALDERÓN se había sustraído caprichosamente al cumplimiento del fallo de tutela, pese a estar en condiciones de hacerlo, le impuso por desacato una sanción de tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales.

La anterior determinación se notificó personalmente el 19 de noviembre a la señora MIRIAN HERNÁNDEZ de la oficina de “Asuntos Judiciales-Centro” de CAJANAL (fl. 65 vto). Mediante oficio de la misma fecha se le remitió al Director copia de la determinación (fl. 67). La decisión fue consultada al Tribunal Superior de Bogotá, quien a través de una de sus salas de decisión le impartió confirmación en la suya de 10 de diciembre pasado, con el siguiente argumento: “…aún cuando se hubiera ordenado el pago de las mesadas atrasadas…, lo cierto es que CAJANAL no dio estricto cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, amen de que dicho información ha debido darse a la accionante, siendo precisamente en el objeto y fin de la protección al derecho de petición de MARTÍNEZ DÁVILA, el cual a la fecha, se encuentra conculado por la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión”. 3.

Fundamentos de la acción. En su condición de Gerente General de la Caja Nacional de previsión Social, el doctor MARIO SOLANO CALDERON promovió acción de tutela contra las decisiones de primera y segunda instancia, por medio de las cuales se le sancionó por desacato. El actor estima que la sanción es lesiva de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, honra y al buen nombre, en tanto no tuvo conocimiento de la orden de tutela impartida por el Juzgado 28 Penal del Circuito y sólo vino a enterarse del caso cuando el Tribunal confirmó la sanción por desacato impuesta por el juzgado.

Precisa en ese sentido el actor que tomó posesión del cargo el día 7 de octubre de 2003, de modo que al no desempeñarse como gerente de CAJANAL cuando se expidió la orden de tutela y se tramitó en su mayor parte el incidente de desacato no puede responder por una conducta que le resulta ajena. Considera que las decisiones controvertidas a través de este mecanismo contrarían el contenido del artículo 16 del decreto 2591 de 1991.

Sostiene, asimismo, que las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta que CAJANAL tiene establecida la delegación de funciones en este campo, dado el cúmulo de acciones de tutela que cursan contra la entidad, para concluir que, pese a la situación coyuntural por la que atraviesa la Caja, la orden de amparo finalmente se cumplió en este caso.

Al considerar que las autoridades accionadas incurrieron en vías de hecho, demanda del juez constitucional que les ordene imprimir el trámite legal al incidente de desacato o, en su defecto, revocar el fallo por medio del cual se confirma la sanción impuesta y se declare cumplida la orden de tutela. 4. Trámite. La demanda fue admitida por auto de 15 de enero de la presente anualidad y de su contenido se corrió traslado a las autoridades accionadas.

Por auto de 19 de enero se resolvió acerca de la medida solicitada por el actor con fundamento en el artículo 7º del decreto 2591 de 1991, al decretar la Sala la suspensión provisional de los efectos de los proveídos calendados el 18 de noviembre y 10 de diciembre pasados. Al trámite de esta acción se arrimó la actuación relativa a la acción de tutela promovida por la señora MERCEDES MARTÍNEZ DÁVILA y el incidente de desacato, junto con copia del acta de posesión del doctor MARIO SOLANO CALDERON como Gerente General de CAJANAL.

En respuesta a la demanda de tutela, la Juez 28 Penal del Circuito de Bogotá se opuso a las pretensiones del accionante. En sentir de la funcionaria no incurrió en vulneración del debido proceso dentro del trámite incidental por desacato, pues así el actor no haya fungido como Director de CAJANAL cuando se profirió el fallo de tutela, tuvo conocimiento del trámite del incidente de desacato.

Al respecto sostiene que en el expediente consta que el último oficio librado el 7 de noviembre fue recibido en las dependencias de la entidad el día 10 siguiente y para ese momento el doctor SOLANO CALDERON ya ocupaba la gerencia, de donde deduce que estaba enterado de la orden judicial y del requerimiento hecho al Ministro de Protección Social, por lo que al no cumplir la orden se colocó en abierta rebeldía que se justifica la sanción impuesta.

Para la Magistrada Ponente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá que impartió confirmación a la sanción, el accionante pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia, por lo que la tutela resulta improcedente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La protección solicitada, como se establece de los señalados antecedentes, se dirige en este caso contra actuaciones judiciales, aludiendo el actor a irregularidades sustanciales en el trámite del incidente de desacato, básicamente por haber sido sancionado sin haber sido oído y vencido dentro del trámite respectivo.

En principio, la Sala tiene que recabar la importancia de asegurar la independencia y autonomía propia de la función judicial, en el entendido de que no es la acción de tutela el mecanismo establecido para controvertir las actuaciones emitidas por los jueces dentro del ámbito propio de su competencia, como si se tratara de una tercera instancia o instancia adicional a las regulares del proceso.

No obstante, a partir de la sentencia C-543 de octubre 1 de 1992 emitida por la Corte Constitucional, se ha insistido en la procedencia excepcional del mecanismo contra providencias judiciales, que por sí mismas constituyen vía de hecho, entendida ésta como una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la legalidad y quebranta los derechos de quienes acceden a la administración de justicia. La circunstancia que permite la intervención del juez constitucional, está referida entonces a comportamientos excepcionales, que como se recordará implican un abuso de la investidura con desmedro del debido proceso, derecho fundamental de obligatorio cumplimiento para las actuaciones tanto judiciales como administrativas.

Si bien entonces los jueces son autónomos e independientes en la función de administrar justicia, su actuación se torna ilegítima y sus decisiones pierden el carácter de tales, cuando se aparta de los derroteros que la constitución y la ley le señalan, afectando de este modo derechos fundamentales de las personas llamadas a intervenir dentro del respectivo trámite. 2.

Bajo tales premisas, es labor de la Sala verificar si en este caso las autoridades accionadas incurrieron en vías de hecho vulnerantes del debido proceso. El artículo 52 del decreto 2591 de 1991, que regula lo concerniente al desacato, prescribe: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción…”. En el evento que concita la atención de la Sala, como se establece de la documentación que contiene la actuación, mediante fallo de 28 de mayo de 2003 el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá tuteló el derecho de petición de RUBY MERCEDES MARTÍNEZ DÁVILA.

La orden de tutela fue perentoria en otorgarle un término de 48 horas al Director de la Caja Nacional de Previsión, contado a partir de la notificación del fallo para que informara a la accionante “en qué nómina estará incluido el retroactivo a que tiene derecho y que fue reconocido legalmente por la entidad, o en su defecto las razones por las cuales no se le va a cancelar dicha prestación”.

La sentencia fue notificada personalmente a un funcionario de CAJANAL el 30 de mayo de 2003, a las 11:29 a.m, sin que pasadas las 48 horas se hubiera tenido conocimiento del cumplimiento de la orden de tutela. El 8 de agosto, previa petición de la afectada, se inició el trámite incidental, de cuya iniciación se notificó al Subdirector de prestaciones Económicas de CAJANAL.

Dentro de ese trámite respondió la Coordinadora del grupo de Asuntos Judiciales de esa entidad. La titular del Juzgado insistió ante varios funcionarios de la Caja sobre el cumplimiento de la orden de tutela y finalmente sancionó al Gerente General por desacato, fallo que al ser consultado fue confirmado por el Tribunal. Un detalle de significativa importancia fue desconocido, sin embargo, por la Juez 28 Penal del Circuito, pues a pesar de todo el esfuerzo que desplegó para contar con elementos de juicio suficientes en orden a adoptar la correspondiente decisión, olvidó que el actual Gerente General de la Caja Nacional de Previsión se posesionó el 7 de octubre de 2003, esto es con posterioridad al fallo de tutela y a la iniciación del incidente de desacato.

En ese sentido faltó al deber de establecer la identidad de quien estando obligado a cumplir la orden de tutela se abstuvo de hacerlo dentro del término que le fue otorgado. Presumió simplemente que lo era el aquí accionante (MARIO SOLANO CALDERON) y tomó la decisión de sancionarlo al considerar que se había sustraído caprichosamente al cumplimiento de la medida adoptada en la sentencia. Las providencias controvertidas a través de este mecanismo no hacen ninguna distinción entre el funcionario sancionado y el anterior Gerente, destinatario éste de la orden de tutela y contra el cual se inició el incidente de desacato, al punto que en la parte considerativa del proveído calendado el 18 de noviembre pasado la Juez sostiene que “ el señor Director de la Caja Nacional de previsión Social, era la persona que debía cumplir el fallo de tutela, y conocía la existencia del deber impuesto, y así fue enterado a través de uno de sus funcionarios el 31 de mayo de 2003 ”.

Esa sola circunstancia demuestra per se que el actual Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social fue sancionado, a pesar de no ser el funcionario obligado a cumplir la orden de tutela dentro del preciso término que se otorgó en el fallo de tutela y tampoco la autoridad contra quien se inició el trámite de desacato. De esta manera se establece una grave violación del derecho fundamental al debido proceso, pues tratándose de un incidente de desacato que se inició contra el anterior representante de CAJANAL y que culminó con una sanción restrictiva de la libertad y otra pecuniaria impuestas al actual, el trámite se surtió sin que el doctor SOLANO CALDERON tuviera conocimiento, pues no se había siquiera posesionado, de la orden de tutela y de la iniciación del mismo.

En ese sentido, no resulta admisible sostener, como lo hace la juez accionada, que de todas maneras el accionante se enteró posteriormente del trámite del incidente de desacato, en tanto que mediante oficio de 7 de noviembre, recibido en las dependencias de la entidad el día 10 siguiente, se le comunicó al respecto. Olvida la accionada, empero, que la sanción por desacato es personal, de modo que debe existir correspondencia entre el funcionario, individualmente considerado, que incumplió la orden de tutela y contra el cual se inició el incidente de desacato, y aquél que resultó finalmente cobijado con la medida.

Lo contrario implica admitir que el compromiso tutelar resulta institucional y, por tanto, que el juez constitucional puede ampliar la sanción por desacato a cualquier funcionario, que sin ser destinatario de la orden de tutela y no estar vinculado legalmente al incidente, tuviere algo que ver con la entidad responsable del agravio. Ello, aparte de desconocer abiertamente el contenido del precepto citado, que manda tramitar incidente de desacato exclusivamente contra la persona que incumpliere la orden de tutela, que a la fecha de iniciación lo fue en este caso un funcionario diferente del doctor MARIO SOLANO CALDERON, afecta sensiblemente el derecho a la defensa de quien no tuvo la oportunidad de conocer de la orden de tutela y ser parte desde el inicio del trámite incidental.

Cierto es que de conformidad con el artículo 27 ejusdem, el juez puede sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la orden de tutela, lo cual sugiere que, independientemente de la responsabilidad que le pueda caber al anterior director, el nuevo representante no se encuentra eximido de cumplir con la mandato proferido.

Sin embargo, la sanción por desacato es una facultad optativa muy diferente al cumplimiento del fallo, que si bien pueden coexistir al mismo tiempo, no se pueden confundir. De modo que si sólo hasta el 10 de noviembre de 2003 la Juez 28 dio a conocer al nuevo Director, según oficio 3596 del 7 de ese mismo mes y año, la orden de tutela impartida –no del trámite del incidente de desacato como afirma-, otorgándole dos (2) días hábiles para que se sirviera informar el cumplimiento de la misma, ante el supuesto incumplimiento de su parte, lo indicado era iniciar otro incidente de desacato en su contra, y no sancionarlo dentro del proseguido contra el destinatario de la orden.

Se impone de esta manera concluir que en este caso se configuró una vía de hecho, pues se sancionó a un funcionario diferente del destinatario del fallo de tutela y contra el cual no se tramitó incidente de desacato, llanamente porque a las fechas de emisión de la orden de amparo e iniciación de aquel trámite el doctor MARIO SOLANO CALDERON no había tomado posesión del cargo de Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social.

Forzoso resulta admitir entonces que las providencias controvertidas a través de este mecanismo resultan abiertamente ilegales, por lo que corresponde a la Sala amparar los derechos al debido proceso y a la defensa del doctor MARIO SOLANO CALDERON, dejando sin efecto las sanciones impuestas. En consecuencia, la Juez 28 Penal del Circuito de Bogotá deberá adoptar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia los correctivos necesarios para restablecer los derechos del actor e impedir, desde luego, la materialización de las sanciones impuestas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del doctor MARIO SOLANO CALDERON, Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social. 2. Dejar sin efecto las providencias de 18 de noviembre y de diciembre de 2003, dictadas en su contra por la Juez 28 Penal del Circuito y una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bogotá. 3.

Ordenar a la Juez 28 Penal del Circuito de Bogotá que dentro del término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, adopte los correctivos necesarios tendientes a restablecer los derechos conculcados. 4. Copia de esta fallo se remitirá al accionante y a las autoridades accionadas, para su conocimiento. 5. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 20