Corte Suprema de Justicia RADICADO 15.551 TUTELA Jairo Fernando González Sierra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 05 Bogotá. D. C., cuatro (4) de febrero del dos mil cuatro (2004). VISTOS La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en fallo del 9 de diciembre del 2003, negó la acción de tutela instaurada, a través de apoderado, por Jairo Fernando González Sierra.

Dentro del término legal, la decisión fue impugnada. Esa es la razón para que la Corte deba pronunciarse en segunda instancia.

HECHOS 1. En la Fiscalía Quinta Seccional de Neiva, se le adelanta a Jairo Fernando González Sierra un proceso por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documentos. A la fecha, según informe rendido por el funcionario, aunque se halla en libertad provisional por vencimiento de términos, pesa sobre él medida de aseguramiento. 2.

El 28 de octubre del 2003, el defensor del procesado, por considerar que las conductas atribuidas a su prohijado eran atípicas, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento. 3. El 31 de octubre del 2003, el Fiscal Quinto Seccional de Neiva dio respuesta a esa petición. Apoyado en el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, negó la solicitud de revocatoria.

Pero lo hizo mediante un auto de “cúmplase”, orientado a evitar que la parte interesada interpusiera recurso alguno contra ese proveído, por cuanto, según lo expresó, la revocatoria de la providencia recurrida sólo es procedente –circunstancia que no se da en este caso- cuando la situación probatoria generadora de la decisión se haya modificado. 4.

El accionante considera que este proceder del fiscal le viola a su defendido el derecho fundamental al debido proceso. Por eso acudió a la acción de tutela. SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal de Neiva, no halló razón constitucional para acceder a la pretensión del accionante. Estos fueron los fundamentos de su determinación: 1.

La acción de tutela se caracteriza por su carácter residual o subsidiario. El desacuerdo del accionante con la decisión del fiscal instructor, debió ser planteado dentro del mismo proceso. A su disposición, para oponerse a la forma como fue resuelta su solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, tenía el recurso de queja, previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Penal. 2.

Si no hizo uso de este medio de defensa de manera oportuna, el demandante no puede pretender que el juez de tutela, al margen del proceso, resuelva su petición de revocatoria de la medida de aseguramiento. Al juez de constitucionalidad, por virtud del principio de autonomía, le está vedado inmiscuirse en las competencias discernidas por la ley a los funcionarios ordinarios.

EL IMPUGNANTE Sus motivos de inconformidad con el fallo recurrido, se concretan en lo siguiente: 1. De acuerdo con el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de reposición sólo procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y las interlocutorias de primera y única instancias. 2. El recurso de apelación, a su vez, según lo dispone el artículo 191 del Código de Procedimiento Penal, sólo puede ser utilizado para cuestionar la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia. 3.

El auto del 31 de octubre del 2003, emanado de la Fiscalía Quinta Seccional de Neiva, no tiene los perfiles de un auto interlocutorio ni los de una resolución de sustanciación de aquellas que deban ser notificadas. Dentro de la relación contenida en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, no está incluida esta clase de decisiones. 4.

Si se tiene en cuenta que el recurso de queja, según el artículo 195 del Código de Procedimiento Penal, sólo es admisible interponerlo cuando el funcionario deniegue el recurso de apelación, salta de bulto que contra el auto del 31 de octubre del 2003, por no tratarse de un interlocutorio ni de uno de sustanciación de aquellos que deban ser notificados, no podía interponerse recurso alguno y, menos aún, el de apelación. 5.

Y si ese auto no admitía el recurso de apelación, es obvio que contra ese proveído no podía interponerse el recurso de queja, dado que este medio de defensa está reservado para los casos en que el funcionario, a pesar de ser conducente, no concede el recurso de apelación. 6. Por estas razones, no resulta de recibo el argumento que le sirvió de apoyo al Tribunal Superior de Neiva para negarse a conceder el amparo solicitado.

De acuerdo con las disposiciones legales analizadas, la parte interesada no contaba con otros medios de defensa judicial. Contra el auto cuestionado, como se vio, no procedía el recurso de queja. Por tanto, no podía interponerlo. 7. Queda claro, entonces, finaliza el recurrente, que el fiscal instructor, cuando emitió el auto de sustanciación aludido –el del 31 de octubre del 2003-, procedió con base en criterios subjetivos y arbitrarios.

El hecho de afirmar que lo hizo para evitar la dilación del proceso, sin tener en cuenta que las partes en conflicto tienen derecho a impugnar este tipo de decisiones, pone al descubierto una flagrante violación del derecho al debido proceso. CONSIDERACIONES El fallo de la Sala Penal del Tribunal de Neiva, será confirmado por las siguientes razones: 1.

La acción de tutela no es el mecanismo apropiado para remover actuaciones procesales convalidadas, como en este evento, por la conducta de las partes intervinientes. La controversia en torno a la irregularidad de determinados procedimientos, debe darse de manera oportuna y mediante la utilización de los medios de defensa que ofrece la ley, dentro del mismo proceso.

Esta clase de discusiones, por ser de rango legal, escapa a la órbita de protección de este mecanismo constitucional. 2. El Fiscal Quinto Seccional de Neiva, dentro de la investigación que se le adelanta a Jairo Fernando González Sierra, profirió el 31 de octubre del 2003 un auto de sustanciación. Mediante él, y apoyado en el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, se negó a revocar el proveído del 28 de mayo del 2002, mediante el cual decretó la detención preventiva del accionante, sin derecho a excarcelación. Consideró que no habían sobrevenido pruebas que desvirtuaran las bases probatorias de la decisión original y en la respuesta a la demanda de tutela el funcionario explicó que se había apoyado en el contenido del artículo 169.3 del estatuto procesal penal, de acuerdo con el cual se debe decidir con auto de sustanciación cuando, entre otras hipótesis, se quiere evitar el “entorpecimiento” de la actuación. El procesado y el defensor guardaron silencio, por lo menos dentro del trámite normal del proceso, frente a la forma como el instructor dio respuesta a su solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento.

Por eso el asunto siguió su curso. Sólo el 18 de noviembre del 2003, pero no dentro del proceso sino por la vía de la acción de tutela, el incriminado puso en cuestión el proceder del fiscal. Pero esta clase de cuestionamientos –se dirá de una vez-, no corresponden, por su oportunidad y su naturaleza, a los que constituyen la materia propia de esta acción pública.

El ámbito propio para ventilar esta controversia, la relativa a si el auto del 31 de octubre del 2003 debió ser de sustanciación o interlocutorio, no es la acción de tutela. Al actor le correspondía, dentro del marco del mismo proceso, advertir al fiscal, si ese era su convencimiento, de que había incurrido en error. Pero si guardó silencio al respecto, su actitud pasiva produjo un efecto convalidatorio de la actuación puesta en tela de juicio. 3.

Al juez de tutela no le es dable intervenir para retrotraer situaciones que fueron consentidas dentro del proceso por quien finalmente pretende remediarlas por la vía de esta acción pública. La interposición del recurso de queja (artículo 195 del Código de Procedimiento Penal), medio de defensa que en el momento le ofrecía la ley, debió propiciarla el actor.

Si consideraba que el fiscal le estaba negando arbitrariamente la posibilidad de interponer el recurso de apelación por haber proferido un auto de sustanciación para resolver algo que requería uno de índole interlocutoria, así debió hacérselo conocer al funcionario. Si el instructor, no obstante, hubiera persistido en mantener su posición, su actitud le dejaba allanado el camino para que el superior jerárquico, por virtud del recurso de queja, determinara la forma como debió haberse resuelto la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento. 4.

Un argumento adicional para no otorgar el amparo solicitado, es que el demandante tiene aún a su favor múltiples medios de defensa judiciales para procurar sacar avante su tesis de la atipicidad del delito de peculado por apropiación. De acuerdo con la respuesta enviada por el fiscal accionado al Tribunal Superior de Neiva, el proceso adelantado a Jairo Fernando González se halla aún en la etapa de instrucción. Aunque se encuentra en libertad por vencimiento de términos, apenas le ha sido resuelta su situación jurídica.

De modo que el actor cuenta todavía, dentro del proceso, con muchas oportunidades y con una serie de medios para presentar argumentos a favor de la defensa de sus garantías constitucionales y legales. Y si así se admite, es apenas lógico que la acción de tutela, dado su carácter residual, no puede servir de medio de defensa paralelo a los que ofrece el proceso penal ordinario, por cuanto en la órbita del objeto de conocimiento de los jueces y los fiscales no puede inmiscuirse, a la manera de una instancia revisora adicional, el juez de constitucionalidad.

Por estas razones, como lo decidió la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, no procede la acción de tutela promovida por Jairo Fernando González Sierra con el fin de hacer efectiva la defensa de su derecho fundamental al debido proceso. Baste lo expuesto, entonces, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVA 1.

CONFIRMAR la sentencia por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, el 9 de diciembre del 2003, resolvió no tutelar el derecho fundamental cuya protección había demandando, por medio de apoderado, Jairo Fernando González Sierra. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 10