CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 15502 ALBERTINA MORALES DE ESPINOSA 1 8 TUTELA 15502 ALBERTINA MORALES DE ESPINOSA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 02. Bogotá D.C., enero veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Por impugnación presentada por la accionante Albertina Morales de Espinosa, conoce la Sala del fallo proferido por el Tribunal Superior de esta ciudad el 28 de noviembre de 2003, por cuyo medio denegó la acción de tutela presentada en demanda de protección para sus derechos fundamentales a la seguridad social y de petición, presuntamente violados por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al no proceder a pagarle en su totalidad la mesada pensional que en su calidad de cónyuge sobreviviente de José Gilberto Espinosa González le corresponde.

ANTECEDENTES Mediante Resolución 1900 del 7 de julio de 1995, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconoció y ordenó pagar a la actora la sustitución de la pensión cuyo beneficiario era su esposo, quien falleció. El 22 de diciembre del mismo año, a través de la Resolución 3536, la entidad accionada decidió redistribuir la mesada así: Cincuenta por ciento (50%) para Albertina Morales de Espinosa y un porcentaje igual entre los hijos menores extramatrimoniales de su cónyuge, Harry, Hernán y Johana Espinosa Giraldo hasta cuando cumplieran la mayoría de edad, destacando que la cuota parte de los beneficiarios “ acrecerá a la que perciban los demás, cuando falte alguno de ellos o el derecho se extinga ”.

Harry, Hernán y Johana Espinosa Giraldo cumplieron 18 años el 6 de diciembre de 1997, el 12 de abril de 2000 y el 3 de abril de 2002, respectivamente. No obstante, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia continuó pagando a los dos últimos el cincuenta por ciento (50%) de la mesada, en su condición de “ hijos incapacitados para trabajar por razones de estudio ”.

El 5 de agosto de 2002, mediante Resolución 1618, la entidad accionada decidió “ prorrogar el derecho de sustitución pensional causada y disfrutada por el señor JOSE GILBERTO ESPINOSA GONZALEZ, a partir de abril 4 de 2002, a favor de JOHANA ESPINOSA GIRALDO … en su condición de estudiante y mientras subsista tal condición de acuerdo a la ley ”.

La accionante considera que al llegar a la mayoría de edad los menores beneficiarios de la pensión, correspondía a la entidad accionada suspender el pago de la mesada en favor de ellos, y por tanto, debía proceder a cancelarle a ella el cien por ciento (100%) que le corresponde de manera vitalicia en su condición de cónyuge sobreviviente, habida cuenta que por su avanzada edad, los gastos que debe asumir no pueden ser cubiertos con el porcentaje que recibe.

Adicionalmente refiere que no tiene conocimiento de modificación alguna a la resolución por cuyo medio se reconoció en favor de los menores la sustitución pensional en un cincuenta por ciento (50%), y que no ha recibido respuesta a sus peticiones en tal sentido. FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2003 el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, por considerar que en virtud del carácter subsidiario de esta acción, correspondía a la demandante ejercitar los recursos pertinentes contra las resoluciones que se ocuparon de prorrogar el pago de la mesada a los hijos de su esposo fallecido.

Además, precisó el a quo que la entidad accionada sí dio respuesta a las peticiones presentadas por la actora, razón por la cual no se violó su derecho fundamental de petición.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificada del fallo, la demandante se limitó a escribir “ impugno la presente decisión ”, motivo por el cual se surte el trámite en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ha precisado la Sala en referencia a la acción de tutela que sus peculiares características de subsidiariedad y residualidad impiden que se acuda a ella como mecanismo paralelo o sucedáneo de los procedimientos ordinarios, pues ello, además de desvirtuar la filosofía que la inspiró, contraría el debido proceso que en virtud del artículo 28 de la Carta Política rige las actuaciones judiciales y administrativas.

En el asunto objeto de estudio se advierte que con la invocación de tutela para sus derechos fundamentales, la demandante pretende que el juez constitucional se inmiscuya indebidamente en lo decidido administrativamente por la entidad accionada mediante Resolución 1618 del 5 de agosto de 2002, en punto de la prórroga en el pago de la mesada pensional a Johana Espinosa Giraldo, pese a ser mayor de edad, dada su condición de hija de Gilberto Espinosa, incapacitada “ para trabajar por razones de estudio ”.

Así, pues, si la actora no se encontraba conforme con lo dispuesto en el referido acto administrativo le correspondía interponer el recurso de reposición según lo establecido en el numeral quinto de la misma resolución, o ejercitar las acciones contencioso administrativas pertinentes, sin que entonces resulte procedente que acuda a este instituto protector de naturaleza subsidiaria, circunstancia que evidencia la improcedencia de la acción instaurada, como en efecto lo señaló el a quo.

Adicionalmente se tiene que no es cierto lo afirmado por la tutelante en el sentido de no haber obtenido respuesta del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia acerca de las razones por las cuales no se ha dispuesto pagarle el cien por ciento (100%) de la mesada pensional, pues tal como lo acreditara el Subdirector de Prestaciones Sociales de la referida entidad, mediante oficio DPE 5638 del 28 de julio de 2003 remitido a la residencia de la demandante, se dio respuesta suficiente a sus inquietudes sobre el particular, circunstancia que permite establecer que tampoco se violó su derecho de petición. Por tanto, para la Sala la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar, habida cuenta que la accionante contó con los mecanismos ordinarios de defensa para proteger los derechos que estima vulnerados, y no hay violación de los derechos fundamentales que invoca.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta providencia. 3.

NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria TUTELA No. 15502 CONFIRMA MAGISTRADA PONENTE Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN VENCE: SALA: PROYECTÓ: HERNANDO BARRETO ARDILA 14 DE ENERO DE 2003 7:00 a.m.