Acción de tutela No. 15476 Manuel F. Mosquera Arango Acción de tutela No. 15476 Manuel F. Mosquera Arango CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 133. Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil tres (2003). VISTOS Se resuelve la demanda de tutela promovida a través de apoderado por MANUEL FERNANDO MOSQUERA ARANGO, en contra de una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bogotá por la presunta vulneración de derechos fundamentales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION En el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá se adelanta el juzgamiento, entre otros, de MANUEL FERNANDO MOSQUERA ARANGO, contra quien se dictó resolución de acusación como coautor del delito de peculado por apropiación. En desarrollo de la audiencia pública, el Fiscal 185 Seccional decidió variar la calificación jurídica de peculado por apropiación a peculado culposo, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 404 del código de procedimiento penal.

Luego de correr traslado a los demás sujetos procesales de esa variación, el juez de la causa determinó suspender el debate oral y por auto separado dejó el expediente a disposición de los sujetos procesales por el término de 10 días para que solicitaran las pruebas que consideraran pertinentes. Durante ese traslado el defensor solicitó la práctica de pruebas y la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a su representado.

En proveído de 28 de enero de 2003, la titular del juzgado no accedió a la práctica de las pruebas solicitadas y señaló además que “ no es procedente el levantamiento de la orden de captura por cuanto la variación de la calificación jurídica propuesta por el fiscal no es imperativa para el despacho el que se encuentra facultado para acogerla o para mantener la calificación adoptada por la Fiscalía de segunda instancia, situación que puede dilucidarse en la sentencia”.

Negado el recurso de reposición y concedido el de apelación contra la anterior determinación, una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad de lo actuado a partir del pronunciamiento mediante el cual el funcionario de primera instancia dispuso correr traslado a los sujetos procesales de la nueva calificación. Consideró el Tribunal que el delegado de la Fiscalía se apartó ostensiblemente de las reglas que rigen la variación de la calificación jurídica, pues si estimó que el acusado debía ser condenado por una especie delictiva menos grave, así lo debió alegar y no proponer la modificación de la calificación jurídica.

En apoyo, citó pronunciamiento de esta Sala de 14 de febrero de la pasada anualidad (Rad. 18457). El procesado, a través de apoderado, promueve acción de tutela por considerar que la actuación del Juzgado y el Tribunal constituye una vía de hecho que desconoce principios y derechos fundamentales. En ese sentido el demandante sostiene que el artículo 404-1 es claro en señalar que es el fiscal quien ostenta la facultad, autonomía o competencia para modificar la calificación jurídica; por eso mismo no comparte la postura de la Corte expresada en el pronunciamiento citado por el Tribunal.

Critica a los juzgadores de instancia por crear “un ritual que no existe y que la norma no autoriza”, de manera desfavorable para el procesado al limitar “ su derecho a la variación de la calificación cuando esta le favorece al aminorar el cargo”. Considera que con las determinaciones adoptadas se vulneró el debido proceso, básicamente en cuanto tiene que ver con los principios de legalidad, juez natural, favorabilidad, y presunción de inocencia; e igualmente el derecho a la igualdad por cuanto “ al fiscal no se le condicionó u ordenó variaciones de agravación, simplemente se le facultó para hacerlo, lo que implica que al no haber restricción, la fórmula debe ser aplicada en su dimensión integral, es decir, tanto para agravar, como para rebajar”.

Promueve la demanda con la pretensión de que se ordene al Juzgado 41 Penal del Circuito que proceda conforme al artículo 404 del código de procedimiento y reconozca como modificada la calificación provisional conforme a la variación introducida por el fiscal delegado. Como consecuencia de ello, que entre a normalizar la situación jurídica, la medida de aseguramiento y la libertad del procesado, peticiones que dieron origen a la actuación violatoria de los derechos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde determinar a la Sala si la acción de tutela es procedente para la protección de los derechos y garantías invocados por el demandante, para lo cual se debe analizar básicamente si el Tribunal incurrió en una vía de hecho al decretar la nulidad de la actuación. Si bien la demanda de tutela se dirige también contra la Juez 41 Penal del Circuito, no se puede desconocer que la determinación adoptada por su superior deja sin efectos la actuación de esta funcionaria que el actor controvierte a través de esta vía. La jurisprudencia constitucional ha juzgado de manera reiterada que la acción de tutela es improcedente para controvertir providencias judiciales, salvo cuando en éstas se evidencie una desarticulación palmaria entre la libertad interpretativa del juez y los fundamentos fácticos y jurídicos del asunto sometido a su conocimiento.

Lo anterior, desde luego, teniendo como presupuesto que el actor carezca de otro medio idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos, pues de ser así debería preferirse la vía regular establecida para la solución del conflicto, dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Los principios de autonomía e independencia que rigen la administración de justicia en un Estado social de derecho, traducen para el funcionario un amplio poder discrecional para interpretar y aplicar la normatividad pertinente al caso sometido a su conocimiento, así como para valorar el material probatorio y formar libremente su convencimiento acerca del conflicto.

Estas facultades, sin embargo, no pueden ejercerse de manera ilimitada; de modo que cuando el funcionario judicial se aparta ostensiblemente del ordenamiento jurídico a través de una actuación caprichosa y grosera, la tutela resulta procedente como mecanismo eficaz para proteger los derechos fundamentales quebrantados o amenazados con la decisión judicial, siempre que se encuentren agotados los medios regulares de defensa.

Solo una decisión judicial aparente, privada de objetividad y soporte jurídico, determina la intervención del juez constitucional. Por ello debe recalcarse al respecto que no cualquier defecto o equivocación en el análisis del caso o en la interpretación de las normas aplicables pueden ser calificados como vías de hecho, pues en tal evento prima la autonomía funcional de que goza el sujeto jurisdicente al impartir justicia y aplicar la ley.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la actuación que el demandante controvierte a través de esta vía excepcional, atendiendo al hecho que contra la misma no procede ningún otro recurso, fue adoptada, a criterio de la sala, en virtud de la autonomía funcional de la cual están investidos los integrantes de la Sala del Tribunal accionada.

Y así se diga que fue equivocada, no por ello autoriza la intervención del juez constitucional, pues la misma no trasluce una ruptura patente y grave del ordenamiento jurídico. Se trata de una postura aceptable dentro de lo razonable, que parte de considerar los avances jurisprudenciales en torno al sentido y alcance de la figura consagrada en el artículo 404 del código de procedimiento penal.

La prueba de que la determinación no obedece a una actitud caprichosa de quienes la adoptaron está en el hecho de que los integrantes de la Sala acuden en su apoyo a pronunciamientos de la Corte sobre la materia, que el representante del accionante afirma no compartir. Precisamente el criterio que sobre el tema pueda tener el togado, por respetable que pueda parecer, no lo autoriza para calificar de vía de hecho la posición contraria, así esta no sea la más admisible dentro del amplio campo del derecho vigente.

Ahora bien, si la tutela deviene improcedente en este caso por la inexistencia de una vía de hecho, debe observarse que si la pretensión última del actor es que se tenga en cuenta la variación hecha por el Fiscal, esa posibilidad no ha sido negada por las autoridades accionadas, quienes han diferido a la sentencia, que está ad portas de ser emitida, un pronunciamiento definitivo sobre el tema.

Finalmente, tampoco se vislumbra vulneración del derecho a la igualdad, pues el punto de comparación no puede ser el citado por el demandante. Este derecho resultaría quebrantado de llegarse a establecer que en el mismo proceso, pese a encontrarse en idéntica situación, el funcionario decidió de manera diferente en relación con otro de los acusados, que no es el caso examinado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente el amparo constitucional invocado por MANUEL FERNANDO MOSQUERA ARANGO, a través de apoderado. 2. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 11