CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 15450 Mario Armando Espitia Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 134 Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2003) Procede la Sala a resolver la acción de tutela que promueve Mario Armando Espitia Rodríguez contra las Fiscalías 235 Seccional y la 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad.

I ANTECEDENTES 1.

HECHOS Y TRÁMITE PROCESAL 1.1. El 27 de junio de 2001, María Fidelia Joya Franco denunció penalmente a Mario Armando Espitia Rodríguez, indicando que en las dos últimas visitas que le hicieron sus hijos menores, Juana Valentina y Juan David Espitia Joya, habían sido objeto de abuso sexual, hecho corroborado por un médico particular ante la negativa del Instituto de Medicina Legal de practicarle examen a la menor. 1.2.

La Fiscalía Seccional en resolución del 27 de junio de 2001 dispuso la apertura de la indagación preliminar, ordenando la práctica de varias pruebas, entre ellas dictámenes periciales por parte del Instituto de Medicina Legal a los menores, la declaración de éstos y la versión libre del inculpado, luego de las cuales se ordena la apertura de la investigación el 17 de diciembre de 2001. 1.3.

Mario Armando Espitia Rodríguez fue vinculado mediante diligencia de indagatoria y en resolución del 9 de septiembre de 2002 la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, medida que es confirmada en segunda instancia, el 9 de abril de 2003. 1.4.

Dispuesto el cierre de la calificación, la defensa interpone recurso de reposición al advertir que no se habían practicado pruebas ordenadas, entre ellas, pericia médico legal a la menor, el traslado de los dictámenes allegados y visita domiliciaria a las residencias de los padres de las presuntas víctimas, a lo que accede la Fiscalía en resolución del 3 de junio de 2003. 1.5.

En la misma resolución niega otras pruebas, decisión contra la cual interpone recurso de reposición y subsidiario de apelación, por haber negado dos pruebas y omitir pronunciamiento respecto de otras, las que son ordenadas el 7 de julio de 2003 y concede en el efecto diferido el recurso de apelación. 1.6. El 5 de agosto de 2003, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior ordena la valoración de la menor por el Instituto de Medicina Legal y correr el traslado de las pruebas periciales existentes de no haberse dispuesto antes. 1.7.

El 17 de julio el defensor solicitó la ampliación y aclaración de los dictámenes periciales, el 21 de julio la Fiscalía Seccional, cuando se estaban surtiendo los traslados, dispone el cierre de la investigación, resolución contra la que la defensa interpuso recurso de reposición. 1.8. El 22 de julio se fija fecha para realizar la visita domiciliaria, para el día 24, sin que se haya podido realizar.

Mediante resolución del 11 de agosto no se repone la orden de cierre de la investigación, decide no practicar las pruebas ordenadas por improcedentes y se niega el trámite de la solicitud de aclaración y adición de los dictámenes periciales. 1.9. La defensa en el traslado para alegar propone nulidad de la resolución que dispuso el cierre de la investigación por considerar que al no haberse practicado todas las pruebas ordenadas ni surtirse el trámite de relativo a la petición de ampliación y aclaración de las pericias médicos legales se desconocía el derecho de defensa y el debido proceso a que tiene derecho el procesado. 1.10.

El 28 de agosto de 2003, la Fiscalía 235 Seccional califica el mérito del sumario, y profiere resolución de acusación en contra de Mario Armando Espitia Rodríguez por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, se abstiene de estudiar la petición de libertad por vencimiento de términos y no decreta la nulidad del cierre de la investigación, aduciendo para el efecto que “ el recaudo probatorio ha sido florido y variado, en cantidad y calidad suficiente para orientar una sólida decisión” 1.11.

La defensa interpone los recursos de reposición y subsidiario de apelación contra la resolución mediante la cual “ se negó la declaratoria de nulidad, se profirió resolución de acusación y se negó la libertad del señor Espitia Rodríguez.”. Adujo la defensa que la Fiscalía omitió un pronunciamiento específico sobre los cuestionamientos formulados como soporte de la nulidad, por la negativa de la Fiscalía a practicar algunas pruebas que habían sido ordenadas porque “se consideran importantes para el esclarecimiento de los hechos y una adecuada defensa ”, incluso las dispuestas por la segunda instancia, critica la forma como se cercenó el derecho de defensa al cerrar la investigación cuando se estaban practicando las pruebas, corriendo términos de traslado de los peritajes, todo ello en razón al vencimiento de términos. 1.12.

En resolución del pasado 11 de noviembre, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal se abstuvo de conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado por falta de sustentación. La Fiscalía de segunda instancia señaló que para sustentar el recurso de apelación no basta enunciar las pretensiones o alegar las irregularidades de manera formal, sino que debe hacerse un dialéctico examen de cada una de las pretensiones de la decisión que se impugna, como expresión del derecho de contradicción, exigencia que no puede satisfacerse con escrito anterior, por ser anterior.

Se afirma que la competencia de la segunda instancia se limita a la unidad temática que surge entre la decisión y la sustentación del recurso y no pueden extender su análisis a un ámbito distinto, el impugnante debió controvertir las razones por las cuales la primera instancia no accedió a declarar la nulidad de la actuación, las que no encuentra satisfechas en este caso. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mario Armando Espitia Rodríguez, mediante apoderada, formuló acción de tutela contra el Fiscal 235 Seccional y el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que estos Despachos le vulneraron los derechos fundamentales a la defensa, el debido proceso, ya que incurrieron en vía de hecho en el trámite del proceso que en su contra se adelanta, al no practicar las pruebas oportunamente decretadas y no garantizarse la contradicción y publicidad de otras que para la defensa resultarían de gran utilidad en la etapa de investigación, pues hubieran podido variar la calificación del sumario.

Además, señala que el recurso si estaba debidamente sustentado y lo que se evidencia es una ostensible denegación de justicia, al disfrazarse una providencia contraria a derecho, por lo que agotados los mecanismos legales acude a la acción de tutela.

3. TRÁMITE PROCESAL La acción de tutela fue presentada ante la Sala Penal de la Corte, que asumió su conocimiento en auto del pasado 11 de los corrientes, ordenando la vinculación de los funcionarios judiciales. El Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal señala que la decisión judicial debe ser el producto de un análisis sereno, razonado, ponderado y equilibrado del funcionario judicial, tratando de resolver objetivamente el conflicto social, su decisión no puede estar por encima de la Constitución y de la ley, que debe corresponder a la realidad fáctica y jurídica so pena de incurrir en violación de los derechos fundamentales.

Sin embargo, los errores en que se incurra deben ser subsanados a su interior por medio de los recursos, por cuanto, la acción de tutela no es una tercera instancia. Insiste en los puntos de vista expuesto en la decisión de segunda instancia cuestionada, precisando que al no existir una vía de hecho en las resoluciones que son cuestionadas por el accionante solicita se deniegue la tutela.

II CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo previsto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382/00 que prevé que cuando la tutela se promueva contra un funcionario o Corporación judicial le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. En este evento la acción se promueve contra la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, luego, la competencia es de la Corte por ser el respectivo superior funcional de la Corporación ante la que actúa la Fiscalía Delegada conformidad con lo previsto en el articulo 75 del Código de Procedimiento Penal.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 2.1. De conformidad con en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela tiene carácter excepcional, y está prevista para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, en virtud de la subsidiariedad que le es propia, no puede ser invocada como una tercera instancia ni como mecanismo paralelo con el objeto de desplazar al juez del proceso para replantear ante el juez constitucional una controversia que debe ser definida al interior del proceso ordinario. Esta pretensión, ha sostenido la Corte, desconoce la naturaleza de la acción de tutela y constituiría una intromisión del juez constitucional en competencias ajenas. 2.2.

Reiteradamente, la Corte ha indicado que por regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, porque, éstas gozan de una presunción de acierto y legalidad y están amparadas por el principio de la cosa juzgada cuando han adquirido firmeza legal; además, la competencia asignada por la Constitución al juez de tutela se limita exclusivamente a establecer el quebranto de derechos fundamentales, cuando el afectado carezca de instrumentos idóneos de defensa judicial. 2.3.

Sólo de manera excepcional, la Corporación ha admitido que pueda invocarse la acción de tutela contra decisiones judiciales cuando éstas sean producto de la voluntad manifiestamente arbitraria o caprichosa del funcionario, estructurando lo que se ha denominado ‘ vía de hecho’. Defecto que se presenta cuando el juez no tiene competencia, la decisión judicial tiene como fundamento normas inaplicables, no tiene soporte probatorio o la actuación no se adelantó por el procedimiento señalado en la ley.

Por consiguiente, el juez de tutela al revisar la decisión atacada debe limitarse a examinar si el funcionario judicial incurrió en alguna arbitrariedad, ya que no es de su competencia analizar su contenido ni definir si la valoración realizada por el juez de instancia acertada o no. Estos aspectos según la ley corresponden al juez ordinario en el ejercicio de su competencia.

3. CASO CONCRETO 3.1. En este evento, el accionante, en ejercido del mecanismo constitucional, solicita la revocatoria de las decisiones judiciales tomadas en desarrollo de los medios de defensa judicial incoados por la defensa del procesado, porque considera que el Fiscal Seccional incurrió en vía de hecho, al disponer abruptamente el cierre de la investigación cuando se estaban practicando pruebas reclamadas por la defensa y ordenadas en ambas instancias, indicando mediante resolución de sustanciación que eran improcedentes, cuando días atrás las había ordenado como garantía de los derechos del procesado, luego al proponer la nulidad el Fiscal se abstuvo de analizar sus puntos de vista, y la segunda instancia no desató la alzada aduciendo falta de sustentación del recurso, lo que igualmente considera una vía de hecho. 3.2.

El Fiscal Delegado ante el Tribunal señala de manera acertada que las decisiones judiciales deben estar orientadas por los mandatos de rango constitucional y legal, pudiendo generar su desconocimiento la vulneración de derechos fundamentales. En efecto, esta afirmación tiene sustento en las garantías de rango constitucional establecidas en favor de quienes se ven sometidos ante la potestad punitiva del Estado, entre las que se destacan los principios y derechos consagrados en el artículo 29 de la Carta Política, la necesidad de aplicar una justicia de contenido material, en la prevalencia del sustancial, garantías que no pueden quedar en solo enunciados sino que deben traducirse de manera eficaz en el desarrollo de las controversias judiciales. 3.3.

Aplicados estos criterios al trámite del proceso que se adelanta por las Fiscalías accionadas en contra del señor Espitia Rodríguez, se advierte que los reclamos de su apoderada resultan válidos, pues la facultad de administrar justicia no puede ser utilizada para crear una apariencia de juridicidad y de amplias garantías cuando al paso que se reconocen derechos se toman decisiones que son abiertamente opuestas a ellos, o que de manera soslayada niegan pretensiones sin argumentos concretos sobre el objeto de las peticiones, sin controversia alguna, y si exigirle al recurrente una acabada argumentación para rebatir lo que no ha sido objeto de contradicción por la autoridad encargada de decidir.

Eso, en estricto sentido, constituye una denegación de justicia, pues en aras de un estricto cumplimiento de exigencias de carácter formal se cercena la posibilidad de acceder al derecho a la segunda instancia, y a que la autoridad judicial de manera seria y ponderada exprese los argumentos que conllevan a tomar una decisión. 3.4. Es evidente que al no haber evaluado el funcionario de primera instancia los razonamientos del recurrente respecto de la nulidad y quedarse en el mero enunciado de la existencia de suficientes elementos de juicio para calificar el mérito del sumario, se evadió el deber de controvertir los puntos de vista del sujeto procesal, sin que válidamente se le pueda reclamar el no haber contra argumentado las bases desconocidas de la decisión, olvidándose que la carga argumentativa que permite considerar como legítima una decisión es mayor para el juez, pues debe fundamentar debida y ponderadamente el sentido de sus decisiones, sólo así la parte afectada podrá expresar las razones de su disenso, so pena de ser cuestionada como arbitrario. 3.5.

De lo aseverado por la apoderada del accionante y del contenido de las decisiones judiciales allegadas se colige necesariamente que el Fiscal de primera instancia concibe el proceso desde su propia autonomía, es decir, no sujeto a las reglas definidas por la ley que le son también imperativas y de acuerdo con las cuales, las decisiones sobre pruebas no son potestativas del juez, sino que en orden a garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, no podría revocar a motu proprio la orden de su práctica, pues ya se ha constituido en ley para el proceso, ni recortar los términos procesales que se encuentran fijados previamente, en aras de una eficacia que desconoce derechos y garantías, pues determinaciones de tal naturaleza conllevan su anulación. Si bien es cierto, el accionante gozaba de los mecanismos judiciales ordinarios para reclamar su vigencia, éstos en el caso que se examina no han tenido operancia, pues planteado el asunto ante el funcionario de conocimiento de manera olímpica omitió un pronunciamiento concreto y puntual sobre los aspectos recabados por la defensa, en tanto que la segunda instancia en aras de un excesivo e infundado formalismo negó el recurso, aduciendo motivos carentes de razón como la falta de sustentación del recurso en materia de la nulidad negada al no haberse rebatido de manera profunda y coherente las razones aducidas por la primera instancia, sin evaluar que ésta había omitido el deber legal de examinar el caso concreto. 3.6.

Pese a ser evidente que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en vías de hecho, la tutela no resulta ser el mecanismo adecuado como quiera que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial, la solicitud de nulidad en el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, petición que podrá ser evaluada por el juez de la causa, el que está incluso obligado a declarar oficiosamente la nulidad de la actuación que encuentre violatoria de garantías y que impide en consecuencia la intervención del juez constitucional, motivo por el cual se declarará su improcedencia. III DECISIÓN De acuerdo con los anteriores razonamientos se concluye que debe negarse la procedencia de la acción de tutela, lo cual no impide que la Sala prevenga a las autoridades judiciales accionadas para que en el futuro se abstengan de incurrir en conductas procesales similares.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por Mario Armando Espitia Rodríguez en contra de las Fiscalías 235 Seccional y 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO. Prevenir a las autoridades judiciales accionadas para que se abstengan de incurrir en actuaciones similares.

TERCERO. De no ser impugnada esta decisión, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

CUARTO. Remítase copia de esta decisión al Juzgado 45 Penal del Circuito que conoce de la etapa de juzgamiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1