CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 15427 A./ Miguel Ángel González Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 15427 A./ Miguel Ángel González Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 133 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela instaurada por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL GONZALEZ, contra la Fiscalía 228 de la Unidad de delitos contra la libertad sexual, el Juzgado 45 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, invocada en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la presunción de inocencia. LA ACCIÓN: Refiere el accionante que fue condenado por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia calendada el 19 de diciembre de 2002 a la pena principal de 30 meses de prisión en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en la modalidad de tentativa, fallo que fue apelado y en virtud de lo cual fue confirmado en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad mediante providencia del pasado 9 de mayo.

Afirma en el escrito de tutela que tanto el funcionario instructor como el juzgado accionado incurrieron en vías de hecho al rituar la investigación y finalmente proferir el proveído de condena en su contra por cuanto que el juzgador de instancia no efectuó una adecuada valoración probatoria, ya que “el factor objetivo o sea la materialidad no se dio”, realizándose “un edificio jurídico sobre la conducta atípica” por lo que “debió absolver por falta de pruebas”.

En consecuencia, solicita se amparen sus derechos y se de aplicación al in dubio pro reo. CONSIDERACIONES: La Sala ha admitido de manera excepcional contra las providencias judiciales la procedencia de la tutela, siempre que la decisión que se demanda constituya una transgresión flagrante del ordenamiento jurídico, por apartarse de una realidad objetiva concreta y responder a la voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario, por lo que su naturaleza -en esos eventos- no será real sino aparente, con relación a lo en ella decidido.

Esa exigencia configurativa de una vía de hecho, es la que permite por este mecanismo constitucional la revisión de la decisión, sin que cualquier desacuerdo, disparidad, desavenencia o discrepancia con lo pronunciado, sea motivo para hacer procedente el amparo, debiendo reiterar la Sala –una vez más- que la tutela no es una tercera instancia ni puede ser el camino por el cual pueda optar el accionante, para reabrir o prolongar debates ya concluidos, reclamar lo que ni siquiera fue discutido y crear nuevos recursos cuando éstos no fueron agotados al interior del proceso, pues recuérdese la naturaleza subsidiaria y residual propia de la acción. En el presente asunto, la acción de tutela tiene como finalidad controvertir la actuación penal seguida en su contra y en especial la sentencia de condena proferida por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá. Para la Sala, las pretensiones y fundamentos del accionante hacen improcedente la tutela, más aún, se repara que contrario a lo afirmado por el demandante, en la sentencia del Juzgado accionado, el juez examinó las consecuencias de la conducta por la cual halló responsable al hoy accionante y determinó la forma en que ellas debían ejecutarse, para lo cual consideró en su conjunto y en forma sistemática el compendio probatorio allegado a la actuación cuyo recaudo se enmarcó dentro de las formas propias del juicio provisto éste de la participación de los sujetos procesales en un ámbito de igualdad, afirmación que en contrario no puede considerarse como premisa para dar por sentada la vulneración de sus derechos fundamentales.

Resáltese que el actor tuvo la posibilidad cierta de manifestar su inconformidad con el fallo de primera instancia, cuya definición al haber sido contraria a sus intereses no tiene -per se- la entidad de erigirla en caprichosa o arbitraria. Ninguna arbitrariedad advierte la Sala entonces, que al obrar dentro del margen de discrecionalidad que la misma ley en el proceso de individualización y valoración de la conducta delictual le reconoce al juez tanto de primera como de segunda instancia, se hubiera tenido criterio diferente al legalmente establecido, por lo que así vistas se ajustan a los preceptos normativos.

La Sala al no encontrar que con ocasión de las providencias judiciales, ni en la actuación se hubiera juzgado al accionante en detrimento de sus derechos fundamentales, declarará improcedente la demanda de tutela interpuesta, porque los derechos al debido proceso y libertad del accionante no han sido vulnerados, pues ellas no son constitutivas de una vía de hecho.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por MIGUEL ÁNGEL GONZALEZ. 2. En firme la sentencia remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria. PAGE 6