Acción de tutela No. 15411 Hernando Pulido Suárez y otro Acción de tutela No. 15411 Hernando Pulido Suárez y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 03. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil cuatro (2.004). ASUNTO Una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó por improcedente el amparo constitucional solicitado por los hermanos HERNANDO y ALFREDO PULIDO SUÁREZ.

La Sala se ocupa de resolver la legalidad y acierto de esa determinación.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción. El Juzgado 2º Penal del Circuito de Bucaramanga condenó el 2 de diciembre de 2002 a los hermanos HERNANDO y ALFREDO PULIDO SUÁREZ a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, como coautores penalmente responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego y concierto para delinquir, en concurso.

Contra esa sentencia promueven los sentenciados acción de tutela por haber incurrido el juzgador de instancia supuestamente en una vía de hecho violatoria del derecho a la libertad, al haber sido condenados sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de su participación en los distintos delitos y la existencia del delito de concierto para delinquir.

Sostienen que el fallo “ no fue apelado en razón a que el apoderado dejó vencer los términos, habiendo pactado con él interponer los recursos de ley en caso de sentencia condenatoria”. 2. El fallo de primera instancia. Descarta el Tribunal la existencia de una vía de hecho y la vulneración de derechos fundamentales dentro de la actuación penal adelantada en contra de los aquí accionantes, agregando que si el “problema es sobre aspectos de valoración probatoria, de la tipificación de un delito o su calificación jurídica, la misma legalidad o de alguna causal de nulidad que no configure una vía de hecho, ciertamente existían otros medios de defensa judicial”.

Sobre este aspecto destaca el a quo que la sentencia condenatoria fue apelada, pero tanto el defensor como los procesados, por separado, desistieron del recurso, para sostener enseguida que ante esa realidad la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia o en procedimiento adicional donde pueda valorarse nuevamente la prueba.

Por tales motivos, en consecuencia, negó el amparo solicitado. 3. Razones de los impugnantes. Al pretender la revocatoria del anterior fallo, los accionantes insisten en la vulneración de sus derechos fundamentales, aduciendo que en estos momentos no existe otro medio distinto a la acción de tutela para buscar su protección. En su sentir, el no haber hecho uso del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria no les impide ejercer la acción de tutela frente a la vía de hecho en que supuestamente incurrió el Juzgado “ al fincar una sentencia sobre una norma QUE PARA ESTE CASO ESPECIAL ERA INAPLICABLE”.

Se refieren al artículo 8º de la ley 365 de 1997, modificatorio del artículo 186 del anterior código penal. En ese sentido consideran que la autoridad accionada incurrió en un grave error en la apreciación de los medios de prueba para condenar por el delito de concierto para delinquir, básicamente del testimonio de LUIS MIGUEL SANCHEZ. Finalmente demandan la nulidad del trámite de tutela, al percatarse de la intervención del Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZON, de quien afirman que debió declararse impedido porque en su contra promovieron otra acción de tutela que fue fallada favorablemente por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De la nulidad. Aún de ser cierta la afirmación de que los demandantes promovieron otra acción de tutela contra el magistrado ponente del fallo de primera instancia -de lo cual no existe ninguna constancia-, dicha circunstancia no constituye motivo de nulidad. La jurisprudencia de la Sala ha sido unánime y reiterada en el sentido de que el silencio de un funcionario para declararse impedido, aún cuando esté en obligación de hacerlo, no vicia de nulidad la actuación. La ley ha establecido los correctivos propios de carácter disciplinario (artículo 39 del decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 143-1 de la ley 600 de 2000), e incluso penales, según el caso, distintos de la invalidación de lo actuado. 2.

Existencia de otro medio de defensa judicial. Ningún reparo encuentra la Sala que hacer al fallo de primera instancia, pues en este caso resulta claro que los actores contaban al interior del proceso penal con otro mecanismo de defensa judicial, que desaprocharon, por lo que la tutela deviene improcedente de conformidad con los artículos 86-3 de la constitución política y 6-1 del decreto 2591 de 1991..

Una vez proferida la sentencia condenatoria, los procesados y el defensor se notificaron personalmente de su contenido e interpusieron el recurso de apelación (fls. 36 y 37), Sin embargo, desistieron posteriormente por escrito del recurso; el togado “ por expresa petición de los sindicados” (fl. 38) y éstos por estar conformes con la decisión y con la finalidad de que el proceso se remita al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad (fl. 39).

No es cierto, por tanto, que el defensor haya dejado vencer los términos para interponer el recurso de apelación, como se afirma en la demanda, pues fue de manera consciente y voluntaria que los procesados se sometieron a los efectos adversos del fallo dictado en su contra. Esa sola circunstancia, contrario al pensamiento de los recurrentes, torna improcedente la tutela.

En sentir de la jurisprudencia constitucional, quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, ni hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se trata de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.

Ese criterio se reitera en esta oportunidad para impartir confirmación al fallo de primera instancia, máxime cuando advierte que los demandantes acuden a la acción de tutela después de dos (2) años de haber quedado ejecutoriada la sentencia condenatoria y de haber intervenido en otros trámites posteriores en la ejecución de la pena ante el funcionario competente, sin presentar ningún reparo a su legalidad.

Si uno de los alcances del derecho fundamental al debido proceso se concreta en las nociones de certeza y seguridad, constituye factor de incertidumbre permitir que se actúe tardíamente a quien no lo hizo en oportunidad. Ello constituye un propósito ajeno al amparo constitucional y no deja ser un ejercicio abusivo del derecho y de las posibilidades de acceso a la administración de justicia. Al margen de lo anterior, la simple lectura de la demanda sugiere el uso del amparo constitucional a manera de instancia adicional a las regulares del proceso, si se toma en cuenta que los actores presentan su propia visión de los hechos con base en las pruebas recaudadas, lo cual no se aviene a la naturaleza y finalidades del instrumento.

Para que prospere excepcionalmente el amparo habría que demostrar que el juzgador de instancia incurrió en defectos protuberantes o superlativos en la estimación probatoria, lo cual no ocurre en este evento, en tanto los argumentos expuestos en el fallo se ubican dentro de lo razonable. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo recurrido. 2. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En ese sentido, entre otros, fallos de 8 de noviembre de 2000 y 1º de agosto de 2002, Rad. 14078 y 14501. � Corte Constitucional, Fallo T-520 de 1992. 1 2