CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia ACCION DE TUTELA 15394 Corte Suprema de Justicia GUSTAVO PARDO ARIZA PAGE 9 República de Colombia ACCION DE TUTELA 15394 Corte Suprema de Justicia GUSTAVO PARDO ARIZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARON Aprobado Acta No 134 Bogotá, D.C., diciembre dieciocho de dos mil tres.

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta a través de apoderado por GUSTAVO PARDO ARIZA contra el fallo de noviembre 5 del presente año, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, honra y trabajo, que considera vulnerados por la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION La acción de tutela la presenta a través de apoderado el Brigadier General ® GUSTAVO PARDO ARIZA al considerar que el Decreto 1243 de julio 27 de 1992 expedido por el gobierno nacional por medio del cual se le retiró del servicio activo del ejército por llamamiento a calificar servicios vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, honra y trabajo.

Fundamenta lo anterior considerando que no es cierto que el anterior acto administrativo haya sido expedido en ejercicio de la facultad discrecional, “ siendo que ello fue el resultado de ‘el rotundo fracaso del operativo tendiente a tomar la Cárcel de Envigado’ dispuesto por el Gobierno Nacional, y para justificar ante la opinión pública su propio fracaso, hizo recaer la culpa del mismo en la persona del Brigadier General ® Gustavo Pardo Ariza quien sindicó (sic) de DESOBEDIENCIA JERARQUICA por no haber cumplido las órdenes que se le impartieron en el sonado caso de la toma de la Cárcel de la Catedral”.

Agrega que la justicia penal militar lo exoneró de toda responsabilidad con relación al delito de DESOBEDIENCIA, lo que demuestra la arbitrariedad cometida por las autoridades accionadas al retirarlo del servicio. Admite que acudió a la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero “ desafortunadamente el profesional del derecho que actuaba como apoderado del Brigadier General Pardo Ariza por descuido no utilizó a tiempo los recursos de ley y la acción se caducó siendo esta la razón por la que ahora acude a la acción de tutela”.

Solicita del juez constitucional ordenar su reintegro al cargo del que fue retirado del servicio temporalmente. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró que ninguno de los derechos fundamentales planteados por el actor en el escrito de tutela había sido vulnerado por las autoridades accionadas toda vez que fue retirado del servicio a través de un acto discrecional que “ en modo alguno implica arbitrariedad”.

Teniendo en cuenta que el accionante demandó ante la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo que censura a través de la acción constitucional, pero dejó vencer el término para interponer “ los recursos de ley ”, declaró la improcedencia de la vía constitucional que se analiza “ toda vez que no constituye el mecanismo para suplir las deficiencias procesales de las partes”.

LA IMPUGNACIÓN Al recurrir el fallo que se acaba de comentar, el actor reitera los argumentos expuestos en el escrito de tutela al considerar que el retiro del Brigadier General GUSTAVO PARDO ARIZA no obedeció a la facultad discrecional del gobierno para tomar esa determinación sino como “ INMEDIATA SANCION que le impuso el Gobierno Nacional por el delito de DESOBEDIENCIA JERARQUICA”, situación que en su criterio demostró en la demanda de tutela que se examina.

Señala que ningún obstáculo para que se reconozca la procedencia de la presente acción de tutela resulta ser el haberse hecho uso de la acción contenciosa administrativa, habida cuenta que “ ésta se abandonó por falta de elementos probatorios”, encontrándose acreditado además que las investigaciones judiciales que terminaron demostrando la inocencia o inculpabilidad del General PARDO ARIZA se profirieron mucho después de que había caducado la acción administrativa.

Por último, asevera que con la determinación que se reprocha las autoridades accionadas han ocasionado un perjuicio irremediable ya que vulneró “ la honra de militar honesto y de ejemplar cumplimiento de sus deberes” de su poderdante. Solicita la revocatoria del fallo impugnado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si lo que discute el accionante GUSTAVO PARDO ARIZA es la legalidad del Decreto Nº 1243 de julio 27 de 1992, por cuyo medio se ordenó su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, equivocado se encuentra al pretender que el juez constitucional le reste validez a ese acto administrativo. En el asunto revisado no hay discusión alguna en cuanto a la existencia de un mecanismo idóneo para que el accionante intentara restarle eficacia al Decreto cuestionado a través de la acción de amparo, como lo era el derecho a demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa (art. 85 C.C.A.), como en efecto lo hizo en su momento.

El anterior mecanismo era tan eficaz como la misma tutela, pues desde la presentación de la demanda podía solicitar la suspensión de los efectos del acto demandado, como lo ha reconocido la Corte Constitucional: “ la Corte estima que, en todo caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí constituye un mecanismo apto, jurídica y materialmente, para asegurar la protección de los derechos de las personas frente a eventuales excesos de la administración. Y ello ocurre, precisamente, porque la misma Constitución (art. 238) contempla la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los actos administrativos, que es resuelta desde el momento mismo de admitirse la demanda (Código Contencioso Administrativo., artículo 152 y ss.).

El propio legislador fue consciente de la posibilidad de encontrar procesos enredados en el tiempo, y para ello diseñó esta importante medida ” Si se dejara a los ciudadanos la opción de escoger entre la acción de tutela y la vía contencioso administrativa para atacar los actos administrativos proferidos en contra de sus intereses, de seguro desaparecería esta jurisdicción, desnaturalizándose de paso la institución creada por el legislador de 1991 para la protección de derechos fundamentales, siempre y cuando quien se considere agraviado en los mismos no cuente con otros mecanismos judiciales con similar eficacia para su salvaguarda.

En el anterior orden de ideas, porque la acción de tutela no fue concebida para suplir las omisiones de los sujetos procesales, pues como ha quedado visto el accionante hizo uso de la vía judicial idónea para demandar la validez del Decreto por cuyo medio fue desvinculado del servicio activo como Brigadier General de las Fuerzas Militares, sin que interpusiera los recursos legales contra lo decidido en diciembre 4 de 1997 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la improcedencia de la acción que concita la atención de la Sala es indiscutible.

Si la jurisdicción competente para examinar la legalidad del acto demandado consideró que “ no se ha desvirtuado la legalidad del Decreto 1243 de 1992 en virtud del cual el Gobierno llamó a calificar servicios al Bg. General Gustavo Pardo Ariza, es lo que lleva a la sección a negar las súplicas de la demanda”, y el accionante dejó vencer el término para impugnar dicho fallo, como con acierto lo consideró el Tribunal Superior de Bogotá no puede suplirse esa omisión a través de la acción de tutela dada su naturaleza subsidiaria y residual.

Ni siquiera como mecanismo transitorio puede acogerse lo pretendido por el actor, si se tiene en cuenta que desde que se dictó el acto administrativo censurado –julio 27 de 1992- han transcurrido más de 11 años, situación que no se compadece con las medidas urgentes que debe adoptar el juez de tutela para amparar transitoriamente los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos autorizados por la ley.

La Sala con ponencia del magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll, ha señalado al respecto: “ Ha sido el criterio de la jurisprudencia constitucional al indicar que si la acción de tutela persigue la protección inmediata de los derechos fundamentales, su ejercicio implica el deber correlativo de instaurarla en tiempo oportuno, pues si la inactividad del accionante para acudir a las acciones ordinarias cuando éstas resultan eficaces a la protección de los derechos conculcados impide la concesión del amparo, de igual modo el silencio para interponer la acción durante un término prudencial conduce a que se niegue, pues la falta de ejercicio, en oportunidad, de los instrumentos establecidos en la ley para el reconocimiento de los derechos, no puede alegarse en beneficio propio (Cf.

SU-961 de 1999 M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). “ TUTELA TRANSITORIA CONTRA SENTENCIA EJECUTORIADA: Demostrada como se halla la carencia de fundamento en los supuestos de la reclamación, lo que a su vez descarta las vías de hecho infundadamente pregonadas por el accionante, quien pretende enervar los efectos de una sentencia definitiva y ejecutoriada, con un instrumento de efectos transitorios, como lo es la acción de amparo invocada para precaver la causación de un perjuicio que, por el tiempo transcurrido sin formular reclamación alguna, tampoco se constituye en amenaza inminente y grave, se revocará la providencia objeto de impugnación, para en su lugar DENEGAR el amparo invocado ” Resta por señalar que así la justicia penal militar haya exonerado de responsabilidad al accionante por los hechos sucedidos en la cárcel “La Catedral” ubicada en el municipio de Envigado, esa decisión sólo tiene que ver con el comportamiento penal investigado, sin que permita revivir los términos procesales consagrados por la jurisdicción contencioso administrativa para que se proceda a la reapertura del proceso que oportunamente promovió y el cual finalizó con el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Antioquia en los términos antes indicados.

Lo anterior, constituye razón suficiente para confirmar el fallo impugnado, cuyos fundamentos no logran minarse con los argumentos presentados ante esta instancia por el accionante. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de la presente decisión. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia SU-544 de mayo 24 de 2001.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Radicado 7407, 23 de mayo de 2000.