CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela segunda instancia N.15392 Fredy Ricardo Zabala Tovar Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No 002 Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil cuatro (2004) Decide la Sala la impugnación interpuesta por Fredy Ricardo Zabala Tovar, contra la sentencia emitida el 29 de octubre de 2003, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela.

I ANTECEDENTES 1.

HECHOS 1.1. La sociedad “Specia”, a través de uno de sus vendedores, entregó en el mes de julio de 1994 a Fredy Zabala Tovar productos farmacéuticos por la suma de $6.720.623, quien canceló con el cheque No. 0028169 del Banco Caja Social por ese valor, posfechado a treinta días. Vencido el término para hacer efectivo el título valor, se presentó al Banco para su cobro, pero fue devuelto por carecer de firma autorizada y faltar el sello de antefirma, motivo por el cual la empresa requirió a Zabala Tovar para su pago, quien dijo carecer de recursos para cubrir su importe y se negó a devolver la mercancía, sin presentar alguna solución para el pago de su obligación. Posteriormente, se estableció que la titular de la cuenta corriente a la cual pertenecía el cheque entregado por el procesado era su esposa. 1.2.

La fiscalía 91 Seccional de Bogotá inició investigación en contra de Fredy Ricardo Zabala Tovar el 14 de diciembre de 1994 por el delito de estafa y falsedad en documento privado, para lo cual dispuso su vinculación mediante indagatoria siendo citado por telegrama a la dirección señalada por el denunciante, que corresponde al lugar de su residencia y donde fue capturado mucho después, pero no se logró su comparecencia. Por lo que el 11 de junio de 1995 se ordenó el emplazamiento conforme a lo establecido en el artículo 356 del C.P.P. anterior, y el 4 de diciembre del mismo año se le declaró persona ausente, designándole un defensor de oficio. 1.3.

Concluida la investigación, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Fredy Ricardo Zabala Tovar. La etapa del juicio correspondió al Juzgado 5° Penal del Circuito, el cual corrió el traslado del artículo 446 del C.P.P anterior, cumplido el termino se fijó fecha para la audiencia pública. 1.4. Después de enviar más de cuatro comunicaciones sin lograr la comparecencia del procesado se llevó a cabo la vista pública y el 28 de enero de 2003 el juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de Fredy Zabala Tovar imponiéndole la pena principal de 28 meses de prisión por los delitos de estafa y falsedad en documento privado. 1.5.

El fallo fue notificado personalmente a la defensa y por edicto a los demás sujetos procesales sin que se interpusiera recurso alguno. 1.6. El 25 de julio de 2003, Zabala Tovar fue capturado y puesto a disposición del Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, despacho al que solicitó, mediante apoderado, la nulidad de lo actuado durante la instrucción y el juzgamiento por haberse incurrido en graves irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, petición negada por el juzgado argumentando que los jueces de ejecución de penas no son tercera instancia y que no era factible desconocer la intangibilidad de la sentencia y el mérito que impone la cosa juzgada. 1.7.

El defensor presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión anterior, de los que se negó la reposición y se concedió el recurso vertical que está pendiente de decisión. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fredy Ricardo Zabala Tovar interpuso acción de tutela contra el Juzgado 5° Penal del Circuito de Bogotá y el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para reclamar la protección al derecho al debido proceso y a la defensa. Se sostiene en la demanda que la Fiscalía 19 Seccional de Bogotá al iniciar la investigación dispuso diligencia de indagatoria, enviando telegrama a la dirección suministrada por el denunciante sin que adelantara ninguna otra diligencia tendiente a lograr su comparecencia, telegrama que no recibió y siete meses después fue emplazado sin estar plenamente identificado, y le nombró defensor de oficio, que no realizó ninguna gestión a favor de su defensa, por lo que solo vino a enterarse de la existencia del proceso nueve años después de su inicio cuando fue capturado en el curso de un allanamiento realizado en su residencia y para entonces ya había precluido la oportunidad de impugnar la sentencia. Por consiguiente, se le violó ostensiblemente el derecho al debido proceso, ya que los funcionarios judiciales deben estar sujetos a los requisitos procesales, a garantizar y hacer efectivo el derecho a la defensa, a la contradicción y a la impugnación, lo cual sólo es posible cuando se tiene conocimiento de un proceso en su contra.

Solicita, entonces, se deje sin efectos todo el trámite procesal para garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso.

3. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 29 de octubre de 2003, declaró improcedente la acción de tutela que se promueve, al no encontrar fundamento alguno que determine que las autoridades judiciales accionadas hayan incurrido en vía de hecho, esto es actitudes caprichosas y arbitrarias del funcionario, en cuyo evento procede en forma transitoria.

Señala, que no se presenta vía de hecho que amerite transitoriamente, la procedencia de la tutela, pues el emplazamiento y declaratoria de persona ausente se hizo conforme a los presupuestos legales. Agrega que fueron múltiples las comunicaciones que instructor y fallador remitieron a la residencia del procesado, y el demandante no alega nada respecto de su inocencia si no pretende retrotraer la actuación porque no hay constancia de que las hubiere recibido, por lo cual niega la procedencia de la acción promovida.

El actor impugnó la sentencia argumentando que el fallador de primera instancia no analizó los fundamentos de la demanda y que no desvirtuó con argumentos sólidos los cargos. II CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS 1.1. Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela tiene carácter subsidiario y no puede ser utilizada como una tercera instancia, tendiente a obtener la revisión del fallo emitido por el juez ordinario o como supletoria de los mecanismos judiciales determinados por la ley para el caso en particular. 1.2.

La Corte ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede contra sentencias judiciales, que gozan de una presunción de acierto y legalidad, y están revestidas de la condición de cosa juzgada. Por consiguiente, no es atendible, que por este medio excepcional se demande la declaratoria de nulidad con fundamento en posibles irregularidades en que se haya incurrido en el trámite procesal, cuando en su oportunidad no fueron planteadas en las instancias o el juez del proceso decidió sobre el particular. 1.3.

La competencia del juez de tutela está determinada por el artículo 86 de la Carta Política, que le atribuye exclusivamente la posibilidad de establecer el quebranto de derechos fundamentales, cuando el afectado carezca de instrumentos idóneos de defensa. Por consiguiente, no puede analizar aspectos que no estén destinados a demostrar su vulneración. Los pronunciamientos de la Sala, sobre el particular, han sido reiterativos, indicando que sólo puede desconocerse el principio de cosa juzgada, cuando las sentencias son producto de la arbitrariedad, reflejen el capricho del funcionario que las profiere, configurando lo que se ha denominado ‘ vía de hecho’.

Defecto que se presenta cuando carece competencia, las normas que se invocan no son aplicables, se carece de soporte probatorio o en el curso de la actuación se desconoció el procedimiento establecido en la ley. Por consiguiente, el juez de tutela cuando revisa una decisión judicial debe limitarse a establecer si el juez incurrió en alguna arbitrariedad, ya que, le está vedado analizar su contenido o definir si la valoración realizada por el juez de instancia es o no acertada, o si el sentido de la decisión fue el correcto, aspectos cuya competencia la ley a atribuido al juez ordinario, y por lo tanto, el juez constitucional no puede controvertirlos al no tener la acción de tutela el carácter de tercera instancia.

2. CASO CONCRETO 2.1. Se discute en este evento si en el curso de la investigación y el juzgamiento adelantado en contra del accionante, le fueron vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa al adelantar el proceso declarándole persona ausente y nombrándole defensor de oficio sin haber logrado su comparecencia. 2.2. De conformidad con lo reseñado, el demandante no puede argumentar que nunca se enteró de la acción penal en su contra, pues en la investigación se le envió telegrama al lugar de su residencia convocándolo a rendir indagatoria, como no acudió fue emplazado atendiendo lo dispuesto por el artículo 356 del C.P.P. anterior, declarando persona ausente y se le nombró defensor de oficio, a quien se notificó de la resolución de cierre de investigación y de la posterior resolución de acusación. Además, en la etapa de juzgamiento se procedió a fijar fecha para audiencia pública de la cual se le informó al procesado y a su defensor en varias oportunidades enviando la correspondiente citación al lugar donde residía, dirección donde fue capturado varios meses después de dictarse sentencia condenatoria en su contra, momento en el que nombró defensor de confianza quien intentó ya ante el juzgado de ejecución la nulidad del proceso.

Luego, carecen de todo respaldo probatorio las afirmaciones del accionante, pues resulta claro que ya sea directamente o por intermedio de su esposa quien vive con él, en la misma dirección a donde se enviaron los telegramas, luego debió enterarse de la existencia del proceso que se adelantaba en su contra, máxime cuando los telegramas nunca fueron devueltos por correo, confirmando una vez más que se entregaron en la dirección correcta, por lo que no puede ahora pretender desvirtuar los hechos afirmando que nunca tuvo conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra. 2.3.

Tampoco constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa, adelantar una actuación judicial declarando al sindicado persona ausente, ya que el funcionario cumplió con las formalidades exigidas por la ley para lograra su comparecencia al proceso, al poner en conocimiento del interesado las actuaciones realizadas, pero, es el procesado quien decide si afronta la situación y se defiende materialmente o acude a una defensa técnica, pero en este caso transcurrieron siete años entre la investigación y la sentencia, y el accionante hizo caso omiso a las comunicaciones que se le remitieron a su domicilio, motivo por el cual resultan tardíos los reparos que formula para buscar la anulación de una actuación ya culminada. 2.4.

En cuanto a la afirmación del accionante de no estar plenamente identificado antes de ser declarado persona ausente, no aporta argumento válido para considerar este hecho, por el contrario, el Juez de la causa en respuesta al Tribunal durante el traslado de la demanda de tutela de primera instancia asegura que nunca se tuvo duda de la persona contra la cual se adelantó la acción penal porque así lo indica la constancia de la Registraduría Nacional del Estado Civil y la denuncia. 2.5.Finalmente, respecto a la invocación que hace del fallo de tutela del Tribunal Superior en un caso similar es claro que en ese evento se tuteló el derecho al debido proceso ordenando al juzgado de conocimiento proferir la decisión procedente para que la accionante pudiera notificarse en debida forma e interponer el recurso correspondiente, situación que no es igual a la discutida, ya que en el caso concreto se enviaron todas las comunicaciones a la dirección correcta indicando claramente el lugar a donde debía dirigirse el accionante, en tanto que en el caso invocado hubo un error en la citación que carecía de los elementos necesarios para que la interesada supiera ante que autoridad debía presentarse y la falta de requisitos sustanciales del telegrama le impidieron ejercitar en forma oportuna a la afectada las garantías procesales, por lo que le fue concedida la tutela.

III DECISIÓN Los anteriores argumentos permiten concluir que la sentencia objeto de impugnación debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela emitido el pasado 29 de octubre de 2003, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO: En firme esta decisión, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 10